内容提要：市场化政府经济行为是以实现政府经济社会职能为目的和内容、以市场行为为形式的政府经屏行为，在目的、功能、手段、主体、意思表示、适用范围、法律适用上都有其特征，并在我国已有形态多样的实践，可以从多种角度进行归类分析。在现代市场经济体制中，它是市场弥补政府缺陷的主要形式，是市场与政府共生的典型状态，是经济民主的重要表现。为了协调该行为中市场行为与政府行为、政府公共性与自利性、政府主体利益目标与参与主体利益目标等诸多冲突，需要由多个法律部门对该行为作综合调整，并就其适用范围、主体、审查、合同、标准化、价格、竞争、税收、法律责任、争议处理等制度要素作出立法设计。　　关 键 词：市场化，政府经济，行为，政府缺陷，综合法律调整，制度要素　　一、市场化政府经济行为的界定　　市场化政府经济行为是政府经济行为市场化的产物。所谓政府经济行为市场化，是指在政府与市场的互动中，为弥补政府缺陷，将市场机制引人政府干预的过程。它突出表现为：（1）外部效应内部化。外部效应是在外部效应生产者所生产的社会成本和收益与其私人成本和收益不相关的条件下产生的。基于外部效应生产者的“经济人”本性，欲解决外部效应问题，就必须使外部效应内部化，即将外部效应生产者所生产的社会成本和收益，转变成由其自身承受的私人成本和收益，而这种转变需要通过模拟外部效应生产者与社会的交易来实现。所以，政府就外部效应问题进行干预时，较多利用这种机制采取相应措施，如适用于负外部效应生产者的排污收费、公害赔偿等，适用于正外部效应生产者的政府补贴、税收优惠等。（2）政府经济（社会）职能内部市场化。为打破特定政府主体对某一经济（社会）职能垄断行使的局面，将该项职能同时授权多个政府主体行使，一方面使不同政府主体可以针对同一时空下的市场主体行使同一职能；另一方面使在特定时空下的市场主体可以对行使同一职能的不同政府主体进行选择，从而在政府系统内部模拟市场，形成竞争。（3）政府经济（社会）职能非行政化。即政府将其部分经济（社会）职能转移给非政府公共组织（机构），将非政府公共组织（机构）作为政府干预市场的中介。这既可以利用非政府公共组织（机构）的中介地位优势，双向了解和传输信息，协调政府与市场之间、不同市场主体之间的关系；又可以打破政府对公共干预的垄断，形成公共干预过程中政府与非政府公共组织（机构）之间以及不同非政府公共组织（机构）之间的竞争。（4）公用事业民营化。为扭转公共产品供给由政府垄断所致公共产品供给效率低下的局面，许多国家对公用事业实行民营化改革，即将原国有的公用事业组织进行非国有化改造，让私人厂商进人公共产品生产领域。也就是将某些公共产品由政府供给改为市场供给或政府与市场共同供给，政府只按照公共产品供给的基本规律制定公共产品生产和供应规则，承担必要的资金扶持等义务，并履行监督职责，而公共产品的具体生产和供应则由私人厂商进行。其实质是利用私人产品供给的“经济人”动力和竞争机制来提高公共产品供给效率。其中包括两个阶段：一是转化阶段，以发包、出租、出卖等方式将国有制转化为非国有制的阶段；二是转化后阶段，即非国有化改革到位后的民营阶段。（5）参与市场运行。即政府作为一种特殊的市场主体直接参与市场运行。利用市场行为的形式夹实现宏观调控的职能。如国有资产投资、发行国债、政府采购、政府销售、公开市场操作等。政府参与市场运行，既便于政府从市场内部了解市场信息，掌握市场运行的规律；又便于政府从市场内部利用市场机制来弥补市场缺陷，以免政府干预损害市场机制。市场化政府经济行为，作为政府经济行为市场化的典型形式，至少应包括上述公用事业民营化第一阶段的行为和参与市场运行的行为。据此，可将其定义为政府主体运用市场行为的形式实现其经济社会职能的经济行为，或者说，以实现政府经济社会职能为目的和内容、以市场行为为形式的政府经济行为。德国行政法学者将规范这种行为的法律称为“行政私法”，即“与公法重叠并受公法约束的私法，是行政机关在执行行政管理任务时借用的私法形式，而不是私法的自治自由”。①在日本，行政法学者针对这种现象提出“非权力行政”的概念，②经济学者将这种现象称为“市场机能扩张性”政策③，或市场与政府相互“嵌入”④。　　市场化政府经济行为的主要特征有：　　（l） 目的的公共政策性。市场化政府经济行为作为政府行为与市场行为的结合，其目标具有双重性。与政府行为相对应，具有公共政策目标；与市场行为相对应，则具有营利性目标。但其中公共政策目标是主要目标，营利性目标服务于公共政策目标。这是市场化政府经济行为与纯市场行为的根本区别。如政府将其储备的城市土地通过招标、拍卖、协议等方式出让使用权，虽然在选择受让者时会考虑报价，尽可能转让给报价高者，但其主要目的是为了实现经济社会政策目标，故不能以报价高低作为唯一选择标准。在《杭州市土地储备办法）}（2001年）、《武汉市土地储备管理办法》（2002年）中，被列为立法目的的有：加强。土地市场管理、加强对城市土地供应的宏观调控、盘活存量土地资产、优化配置土地资源、改善投资环境、保障经济社会可持续发展。　　（2）功能的财产供给性。即市场化政府经济行为在一定意义上是政府供给财产的行为。美国学者查尔斯·A.赖希1964年指出，政府是巨型压力器，它吸进税收和权力，并源源不断且规模空前地创造财富—金钱、救济金、服务、合同、专营权和特许权。美国政府正日益成为财富的主要源泉。政府所创造的财产正在取代传统财富形式，由政府按照其规定的条件进行分配，并由符合“公共利益”之条件的接受者持有。换言之，这些财产是现代社会的重要财产形态，而其供给或分配是通过公法而不是私法实现的。他还主张，各种形式的政府创造物应被看作一种“新的财产”，通过宪法控制、实体法控制、程序保障等方式保障其分配的公正。⑤由于现代商品经济的发展与社会财富形态的变化，“财产越来越多地变为无形的和非物质的”⑥，无形财产日益成为社会财富的主要形态，我们有理由对这些传统上并不被认为是财产的物质利益给予越来越多的关注和保护。值得指出的是，古今中外的历史证明，诸多治乱循环，都直接或间接地与财政压力或财政危机有关。⑦市场化政府经济行为在功能上的财产供给性，给有效化解财政危机提供了一个重要切入点。　　（3）手段的市场性。政府实现经济社会政策目标同样也要考虑成本和收益。而市场行为的优势就在于通过价格、竞争等机制来追求效率。利用市场机制实施政府经济行为，有助于提高经济社会政策目标的实现效率。因而，招投标、拍卖、合同等形式被运用于政府经济行为中。如政府采购不同于以往政府控购，就在于政府控购是通过分配指标、审批等行政手段来实现财政监督，而政府采购则是利用招投标制度中的竞争机制来提高财政支出效率。　　（4）主体的特定性。市场化政府经济行为由于是政府行为，必然是以政府或其机构作为特殊市场主体和调控（或规制）主体双重身份所实施的行为，其相对人一般为市场主体，特殊情况下也可能是政府主体，如浙江东阳与义乌水权交易的双方主体都是政府。在实践中，这种行为既可能是政府主体单独实施，也可能是政府主体与非政府主体联合实施。后者如1994年，福建泉州某民营股份制企业市采用BOT方式，以总投资2.5亿元的60%股份与福建省、泉州市的政府投资主体合资建设了泉州刺洞大桥，率先在国内开创了民营资本投资国家基础设施的先河。　　（5）意思表示的政府主导性。市场化政府经济行为的成立和运行，须经政府主体与其相对人合意。不过，在合意中，政府主体的意思表示虽然要受相对人意思表示的制约，但仍然处于主导地位。如《澳门行政程序法典》赋予负责政府采购的行政部门以单方变更合同权、控制合同权、单方中止合同权、监察权、单方制裁权等五项权力。　　（6） 适用范围的限定性。市场化政府经济行为是出于以市场机制弥补政府缺陷的需要而出现的，因而仅适用于存在可以由市场机制弥补政府缺陷的场合。而在各国的实践中，其适用范围却有不断扩大的趋势。当然，不能排除这是政府在公共服务领域不断扩大与政府供给能力不断下降的双重压力下，所能作出的缓解财政压力的举措。但是，这种适用范围的任意扩大，不但会违背弥补政府缺陷的初衷，反而会带来市场缺陷与政府缺陷相结合的风险。因而，对其适用范围必须实行法定原则。　　（7） 法律适用的综合性。市场化政府经济行为在主体上具有市场主体与政府主体双重属性，在内容上涉及经济、社会、政治等多个领域，在形式上具有民事行为、行政行为、调控行为、规制行为等多种表现，因而具有多方面的法律需求。唯有综合适用宪法、民商法、行政法、经济法等多个法律部门的规范，才可对其实现全方位的法律调整。以彩票发行为例，国内外已出现了由民法⑧、刑法⑨所调整的相关案例，但彩票发行额度必须经相关行政部门审批决定，而审批所依据的根本标准是经济社会的良性运行。它至少表明，彩票发行的法律规制中，与民法、刑法一样，行政法和经济法的调整也是不可或缺的。当然，为了构建一个少法律而多秩序的社会，非正式制度（或规定）和民间法律作用也不可忽视。⑩ 　　市场化政府经济行为的多种形式。在国内外的实践中主要有：（l）储备物资销售。即政府出于宏观调控和保障经济安全的需要，收购和储备关系国计民生的重要物资，选择适当时机销售，以实现平抑物价、灾害救助、保障供给等目标。我国在《价格法》中规定了重要商品储备制度，并就粮食、棉花、烟叶、茶叶、种子、食糖、药品、交通战备器材等，制定了专门的法规和规章，如《交通战备储备器材管理办法》（1991年）、《国家储备粮管理试行办法》（1991年）、《国家医药储备管理办法》（1999年）、《边销茶国家储备管理办法》（2002年） 等。鉴于能源安全在整个国家经济安全体系中的地位，建立能源（如石油）储备制度在我国十分迫切。（2）政府投资。即政府作为直接投资者参与经济活动，将国有资产（资本）投人对经济或社会发展有重要影响的企业或项目，以形成国有经济。政府投资的增长对私人投资有两种影响：一是刺激私人扩大投资，私人投资被政府投资“挤进”资本总量；二是社会总投资（私人投资与政府投资之和）超过一定水平时，私人投资被政府投资“挤出”。美国经济学家阿斯乔认为，从长期来看， “挤进”的影响占支配地位，其结果是政府投资每增加1美元，私人投资约增长0 .45美元「11」。（3）政府间资源权交易。我国近年来出现的水权交易是其典型。2000年11月24日，浙江省东阳和义乌两市政府签订了有偿转让横锦水库的部分用水权的协议：义乌一次性出资2亿元购买东阳横锦水库4999.9万立方米的使用权；水库原所有权不变，水库运行管理、工程维护仍由东阳负责，义乌按当年实际供水量每立方米0·1元支付综合管理费（包括水资源费）；从横锦水库到义乌引水管理工程由义乌负责规划设计和投资建设，其中东阳境内段引水工程的有关政策处理和管道工程施工由东阳负责，费用由义乌承担；义乌购买用水权的2亿元资金，根据引水工程进程分期支付。这不仅开创了我国水权交易的先河，也走出了一条利用市场机制解决跨行政区域水资源再分配问题的新路[12].在资源日益稀缺的背景下，这种政府间资源权交易将会更加频繁。[13] （4）政府采购。即各级政府及其所属实体为满足提供公共产品之需要，主要运用财政性资金，以法定方式并依法定程序从国内、国际市场上采购所需货物、工程和服务的活动。许多国家对此已制定专门法律。我国《政府采购法》（2002年）目前仅实际适用于货物与工程的政府购买，实践中还有许多政府购买项目，如广州、武汉等地方政府为下岗职工购买就业培训，无锡、上海等地方政府为大龄就业困难人员购买职业介绍服务，林业部2002年购买大熊猫保护方案，财政部 2002年发行国债利率招标，国家发展和改革委员会就“十一五”规划前期研究课题向国内外公开招标，有些地方政府为推进高新技术产业发展而购买专利，尚未纳人《政府采购法》的适用范围。（5）特许权经营。即政府将原由政府特别控制或直接经营的项目的使用权或经营权，利用招标、拍卖等竞争机制，许可给市场主体，并要求被许可者承担缴费和其他相关经济社会政策义务。排污权交易和公用设施广告发布权、租摊位经营权、城市公交线路使用权、汽车牌照、博彩业经营权、资源开发权、车辆看管权、道路保洁权等的拍卖，实践中极为常见。公共工程建设和经营中的BOT之类方式，也可归于此类。特许权经营可以追溯到19世纪的市政特许，在当今“经营城市”实践中，多用于市政公用行业特许经营。这些作法不仅有效地缓解了财政压力，而且还是对传统的授权管制形式的一种替代，有助于提高公共产品的供给效率。（6）公开市场操作。这是《中国人民银行法》第22条所规定的市场化货币政策工具，被称为中央银行进行宏观调控的“三大法宝”之一。（7）彩票发行。依《国务院关于进一步规范彩票管理的通知》（2001年），国家授权特定机构按限定项目和额度以通过市场发行彩票的方式筹集公用事业资金。但目前，彩票发行的审批权集中在国务院，种类仅有福利彩票和体育彩票，这既与市场经济国家通行作法不符，也难以满足我国公用事业发展的巨大资金需求。（8）国债发行。在市场经济国家，国债被普遍用作弥补财政赤字、筹集财政资金的一种市场化手段。与利用公众博彩机制的彩票发行不同的是，它必须还本付息。我国目前的国债发行主体仅限于中央政府，极大限制了地方政府进行基础设施建设的筹资能力和公共产品的供给能力，有悖于地方政府（特别是省级政府）作为一级财政主体的体制要求。（9）政府有偿供给信息。政府有偿提供气象服务是其典型。在市场经济国家，气象服务有四种模式：一是国家负责公益气象服务，民间气象机构则提供私人气象服务；二是公益气象服务和私人气象服务都由国家提供，但两者通过收支两条线划分开来；三是将气象服务分为公益服务（向政府、公众提供）、有偿服务（收取成本费或少额费用）和商业服务；四是气象服务完全商业化。我国气象有偿服务最先出现在1 980年，国务院1985年批准气象部门开始开展有偿专业服务，上海等地已出现了气象服务商业化的实例，但气象服务商业化的市场条件在我国还不完全具备 （尤其在其产权制度安排方面）。“人世”以后，气象服务贸易必然大量出现，通过气象产权制度创新，建立新的商业化气象服务体系，将成为我国气象服务适应市场经济的必由之路[14].（10）发放教育凭证。它是政府发给受教育者的、能够表示政府所提供最低限度学校教育经费的票证，受教育者可用这种票证自由选择“被批准的”教育机构购买教育服务。这使受教育者真正成为教育消费者，教育机构和教师真正成为教育生产者，形成教育市场，打破国家对教育的垄断和公私立教育机构间的鸿沟。20世纪80年代以来，尤其是进人90年代以后，教育凭证制度被许多国家所推祟。我国的教育凭证2001年在浙江省长兴县首次出现。实践表明，教育凭证改变了政府公用教育经费的分配方式，可推广应用于政府、私人和社会团体对于义务教育、职业培训等教育项目的资助[15].我国部分地区出现的福利房“购房券”制度，在性质上与此相类似。（11）购买就业岗位。在下岗失业现象日益严重的今天，上海、天津、武汉、广州、昆明等许多城市的政府出资购买就业岗位，安置符合条件的失业下岗人员，从而建立了弱势群体就业托底保障机制。它是对以往政府通过直接投资创办企业来提供就业岗位的一种替代。 （12）确定定点医疗机构、药店。依《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》（1998年）、《城镇职工基本医疗保险定点医疗机构管理暂行办法》（1999年）、《关于完善城镇职工基本医疗保险定点医疗机构协议管理的通知》（2003年）等规定，为形成基本医疗保险服务市场机制，社会保险行政部门和社会保险经办机构在确定定点医疗机构和药店的过程中，要本着方便参保人员就医购药、促进充分竞争的原则，打破垄断，取消各种不合理限制，逐步扩大定点范围；并同定点医疗机构和药店签订合同，明确各自的责任、权利和义务；允许职工选择若干定点医疗机构就医、购药，或持处方在若干定点药店购药；要求定点医疗机构和药店建立医药分开核算、分别管理的制度，形成医疗服务和药品流通的竞争机制，合理控制医药费用水平。（13）城市土地储备。近些年来，我国 1000多个城市建立了土地储备制度。政府设立专门的土地储备机构，将以收购、置换、收回、征收、没收等方式取得的土地纳人政府土地储备库予以储存，并进行前期开发整理，再依法采取拍卖、招标、挂牌或协议方式转让土地使用权。依据《杭州市土地储备实施办法》（1999年）、《兰州市土地储备办法》 （2001年）、《武汉市土地储备管理办法》（2002年）等规定，收购既要坚持有偿原则，又要确保政府先买权；转让既要引人竞争机制，又要符合公共政策要求。因而，该制度既体现和保障了土地使用者的权利，又突出了政府代表国家在土地问题上的特殊地位，更适合市场经济与政府实现宏观调控的要求。[16] （14）政府基金。政府借用商业基金的市场机制来筹措、经营和管理专项资金，以实现价格调节、社会保障、环境保护、企业改制等公共政策目的。常见的有价格调节基金、社会保障基金、环境保护基金、企业改制基金、创业投资担保基金、国家金融安定基金、副食品风险基金等。为了确保国债的偿还，避免可能引致的财政和宪法危机，许多国家还建立专门的偿债基金。政府基金是资金筹措和运用的财政手段与市场手段的有机结合，其中财政资金起着“种子基金”的作用，而选择基金管理人、贷款、担保等市场工具却更能保障其政策效益与资金使用效益的实现。各种政府基金都有其特定目的、功能和适用范围，往往需要分别制定专项法规，如韩国的《国民投资基金法》（1974年）、《信用保证基金法》（1974年）、《信用管理基金法》（1982年）；新加坡的《开发基金法》（1959年）、《新加坡劳动基金会法》（1977年）；日本的《农林渔业信用基金法》（昭和62年）；我国台湾地区的《国家金融安定基金设置及管理条例》（2002 年）。我国《价格法》中规定了价格调节基金制度。（15）有奖发票。该种发票给予发票索取人以获取奖金的机会，奖金来源于纳税人上交国家的一部分税款，由税务机关兑付。这是税收征管实践中利用纳税人和负税人的趋利心理，促使其索要发票从而减少税款流失的市场化措施。依《北京市地方税务局关于有奖发票兑奖管理的通知》（2002年）的规定，它主要适用于部分现金交易量大、个人消费行为较多的行业。自从1998年4月1日海南省海口市地税局率先实行有奖发票制度后，截至2印2年7月底全国已有80多个地（市）的税务局开展了有奖发票活动，增收税款9.1 5元。[17] （16）“债转股”。在我国，为了降低国有银行的不良债权比率和国有企业的资产负债率，依国家计划安排，将国有银行对国有企业的债权“剥离”给由财政出资成立的金融资产管理公司，转换为其对国有企业的股权。金融资产管理公司处置不良资产形成的最终损失，由财政部提出处理方案报国务院审批。“债转股”在形式上是一种市场行为和由财政担保的合同，而在本质上是国家对国有银行的直接补贴和对国有企业的间接补贴。（17）政府担保。可分为三种形式：一是“国家为地方政府、各种公共部门和私人部门（实体）与预算机构、信贷和担保基金、发展银行和企业的债和其他责任提供的担保”；二是“政府为符合条件的个人或实体特定目的的借款提供的综合担保，如大学研究、低押借款、农业和小型工商企业的发展”；三是政府的保险计划，其保险对象通常“包括银行存款、农作物、战争风险、养老基金最低受益以及洪水、地震等自然灾害。”[18]依我国《担保法》（1995年）第8条规定，国家机关不得作为保证人，但国务院批准的为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。　　形式多样的市场化政府经济行为在理论上还可依据不同标准作多种分类：（l）以主体层次为标准，可分为中央型和地方型。在实践中大多为前者，后者较为少见。这两类行为的比重与所在国经济体制的市场化程度和政治体制的分权化程度密切相关，如发展中国家的市场化中央政府经济行为远远多于市场化地方政府经济行为，其比重大于发达国家。在当前体制转轨时期，应当根据市场化和民主化改革进程，适当增加市场化地方政府经济行为。值得注意的是，实施市场化地方政府经济行为，一方面应弘扬地方政府间的“制度生态”[19]竞争，以推动我国地方政府主导型改革[20]的进程；另一方面要强调中央制定全国统一施行的法律法规，避免地方政府过度“经济人”化，导致地方市场分割和政府间恶性竞争。（2）以客体形态为标准，分为价值型和非价值型。前者直接以价值形态的资源为配置客体，如政府投资、公开市场操作、彩票发行、国债发行、发放教育凭证和福利房“购房券”、政府基金等；后者直接以实物、劳务、权利（力）、信息、机会等形态的资源为配置客体，如储备物资销售、政府间资源权交易、政府采购、特许权经营、政府有偿供给信息、购买就业岗位等。在规制市场化政府经济行为时，对价值型行为应着重发挥其宏观调控功能，遏制其制造“经济泡沫”的负面作用；对非价值型行为既要根据各种资源形态的自身特点，从使用价值的角度充分发挥其制度效益，又要根据其管制替代的特点进行制度设计。（3）以经济法亚部门法属性为标准，分为市场规制型、宏观调控型、社会保障型等。前者如政府间资源权交易、特许权经营等；中者如政府投资、公开市场操作、彩票发行、国债发行、城市土地储备、政府基金等；后者如发放教育凭证或福利房“购房券”、购买就业岗位、确定定点医疗机构（或药店）等。（4）以财政资金流向为标准，可分为收入型和支出型。前者如特许权经营、彩票发行、国债发行，它们形成了与税费收入相对应的经营性财政收人；后者如政府投资、政府采购、发放教育凭单制度、购买就业岗位，它们基本上是以直接获得一定“对价”为特征的财政支出。“政府所有的功能都需要财政支撑，同时，政府的所有行为都反映到财政上。”[21]在世界各国由“租税国家”向 “债务国家”转变的大趋势[22]下，规制收人型市场化政府经济行为，既要考虑各种经营性财政收人的各自特点、相对地位和适用范围，又要考虑经营性财政收人与税费收入的比较地位，还要考虑整个财政收人与支出的均衡状态；规制支出型市场化政府经济行为，既要重视其可计算的财政支出效率，更要重视其各自所涵摄的特定公共政策目标的实现效率（如公民的受教育权、就业权的保障）。（5）以行为实施机制为标准，分为竞争型和合作型。在不同政府主体间和政府主体与非政府主体间共同实施的市场化政府经济行为中，竞争和合作两种机制相互交织，为官方和民间的角色互补和功能重组提供了变通性较强的框架，其中以竞争机制为主者，如发放教育凭证或福利房“购房券”、确定定点医疗机构（或药店），称之为竞争型市场化政府经济行为；以合作机制为主者，如政府间资源权交易、政府基金，则称之为合作型市场化政府经济行为。无论是竞争还是合作，都必须以主体间职能分工明确，事权、财权、责任的划分清晰为前提，在竞争中要强调规则和标准的统一，避免因利益争夺而损害公共政策目标的实现效率；在合作中要强调协商互利，在管理、技术、资金等方面实现双方优劣势互补。在政府主体与非政府主体之间，尽管各有其责任界限，但政府主体应当就公共服务向公众负最终责任。　　上述分类都具有相对性，其中不乏交叉、模糊地带，如政府基金既可归人中央型，也可归入地方型；国债发行既可归人收人型，也可归人支出型；政府采购既可归人市场规制型，也可归入宏观调控型。　　二、市场化政府经济行为的理论依据　　（一）市场化政府经济行为是市场弥补政府缺陷的主要形式　　政府干预因弥补市场缺陷而具有必要性，但仍然以市场机制为基础，其干预过程不可能摆脱市场规律的支配，各种政府缺陷在一定程度上也都是市场规律作用的结果。例如，在政府诸缺陷中处于首要地位的内部性，其深层根源在于置身市场经济中的政府及其官员难以摆脱“经济人”本性的支配，导致政府干预偏离“公共性”而倾向“自利性”。也正是由于内部性的存在，寻租行为就不可避免，我国经济体制改革的市场化程度尚未到位更是助长了寻租行为的盛行。又如，对市场来说，政府干预在很大程度上表现为一种外部力量，与市场主体和市场行为缺少信息沟通机制，使政府难以全面、真实和及时地获取干预所需市场信息。再如，政府在公共产品供给或公共事务管理上处于垄断地位，不完全竞争必然降低干预效率；在政府垄断格局中，市场对干预的制约力减弱，政府经济职能必然扩张，官僚机构膨胀也就不可避免。还如，政策实施过程中，既由于政府垄断所带来的官僚机构膨胀，使政策效率随着实施环节的增多、代理成本的增加而递减；又由于“市场一社会中间层一政府”框架中诸主体都受其独立利益的驱使而呈现多重博弈，可能使政策效率随着政策适用时间的延长和政策规避对策的成熟而递减。　　可见，政府缺陷是因政府干预才存在和显露的，是市场规律支配政府干预的结果，故政府缺陷不可避免，且难以为政府自身所修补。政府干预只是手段，其目的是辅助市场机制对资源配置起基础性作用，以实现资源高效配置。但实践中的政府干预在一定程度上妨碍了市场机制对资源配置的基础性功能，这就是政府缺陷的实质。解铃还须系铃人。政府缺陷还需要由作为政府干预之基础的市场机制来弥补。因为“市场虽然不能单独满足全球社会的所有公共需求，但在满足个人需求方面却能做得非常好”。[23]较之纯粹政府机制或市场机制，在政府经济行为中引入市场机制，增加了政府干预的“柔性”，便于政府机制与市场机制的沟通、融合、对接，也便于减少政府干预对市场机制的损伤。也有学者认为，“实现部分经济行为的市场化，则可有效制衡政府经济行为的任性与扩张，减少政府对信息及成本效益的错误分析，最终形成政府经济行为与市场调节的均衡机制。”[24] 　　“市场意味着选择（而不是单一），市场意味着竞争（而不是垄断），市场意味着机会（而不是墨守成规）。”[25]实践表明，在干预过程中引人市场机制，已成为世界各国一股不可逆转的潮流，市场化政府经济行为更能发挥政府权威制度与市场交换制度的功能优势，也遵循了公共产品供给规律的客观需要，更是提高政府能力的必然选择。例如，实施市场化政府经济行为，在公共服务领域不断扩大、政府财政难以为继的情况下，有利于政府减轻财政压力，促进财政资源合理配置；在公共产品由政府垄断供给的情况下，有利于开拓公共产品供给的资源和渠道，提高其供给效率，使政府成为社会合作力量的发动者和促进者，形成“多中心自治理”格局。囿于后发的发展中大国的基本国情，我国体制改革明显表现为“强制性制度变迁”，这实际上是一种供给主导型制度变迁，而这种主导地位特别容易造成政府干预的自我扩张。在此过程中，重视运用市场化政府经济行为，对于适度把握干预的力度、范围和内容具有特别意义。　　（二）市场化政府经济行为是市场与政府共生的典型状态　　所谓共生（Symbiosis），是指各单元之间共同生存的关系。它最先于19世纪中叶为生物学家所发现和研究，20世纪五六十年代后逐步引起人类学家、生态学家、社会学家、经济学家、管理学家，甚至政治家的关注。研究表明，共生不仅是一种生物现象，而且是一种社会现象，普遍存在于自然界和人类社会，既有同种单元之间的共生，也有不同种单元之间的共生，呈现出寄生、偏利共生、对称互惠共生等多种模式，其实质上是表达异质群体的结合方式。[26]“万物并育而不相害，道并行而不相悖”。[27]没有共生，就没有生态世界，也没有人类社会，更没有进化和发展。市场与政府之间也是一种共生关系。毕竟，“市场与政府间的选择是复杂的，而且，通常并不仅仅是两个方面。因为这不是纯粹在市场和政府间的选择，而经常是在两者的不同组合间的选择，以及资源配置的各种方式的不同程度上的选择。”[28] 　　然而，这种认识是经过长期的曲折过程才取得的。由于受到意识形态的禁锢，我国长期以来一直盛行着“计划等同于社会主义，市场等同于资本主义”的看法，世界两大阵营也围绕此问题聚讼纷纭，这实际上是对政府与市场共生关系的怀疑或否定，对政府与市场对立与替代关系的强调[29].邓小平则打破了这种禁锢。他指出，“计划多一点还是市场多一点，不是社会主义与资本主义的本质区别。计划经济不等于社会主义，资本主义也有计划；市场经济不等于资本主义，社会主义也有市场，计划和市场都是经济手段。”[30]苏联东欧剧变后，西方人士也认识到，“市场和国家总是资本主义这同一事物不可分离的两个方面”、“市场和国家相辅相成”。[31]甚至有人认为，“资本主义对社会主义的概念是一个虚妄荒谬的二元论，给20世纪全世界的人民带来了深重的灾难”[32].于是，进人21世纪后，伴随着“经济国家”[33]的建构，全球弥漫着“去意识形态化”思潮，政府与市场的共生关系终得肯认，这在时下流行的“混合经济”、“趋同论”、“第三条道路”、“市场社会主义”[34]等理论或思潮中皆有体现。如在新千年来临之际，哈佛大学经济学教授曾经撰文指出，混合经济是20世纪最宝贵的遗产。他说：“19世纪发现了资本主义。20世纪学会了如何驯服并提高资本主义的生产能力，同时还为市场经济配置了机制性要素：中央银行、有利于稳定的税收政策、规范化和反垄断政策、社会保险和民主制度。”[35]在市场经济体制中，政府与市场既是两种单元，也是两种机制。政府与市场的共生，既表现为相互依存，这是两种单元的共生；也表现为相互渗透，这是在各个单元内部两种机制的共生，后种共生是前种共生的基础。政府经济行为中引人市场机制，就是后种共生的具体表现。　　（三）市场化政府经济行为是经济民主的重要表现　　有限政府、民主政府和有效政府都是现代政府改革的目标模式。有限政府是民主政府的存在理由，民主政府是有限政府的实现条件。但无论是有限政府，还是民主政府，都以实现有效政府为目标。各国政府的实践表明，民主政府不仅强调政治民主，而且重视经济民主。经济民主是作为经济高度集中或者“经济专制”的对立物而存在的，其基本涵义是指在充分尊重经济自由的基础上，通过公众平等参与、多数决定、保护少数的机制，在共同体内实现财富、机会、权力（利）的平衡。基于民主的自由、平等和共生理念，经济民主至少应包括市场主体自主、利益共享、合作参与和结构均衡等内涵，其实质是多元经济利益的协调、多元发展机会的均等、多元控制机制的并存。[36] 　　政府经济行为中的民主，包括决策民主与决策实施民主。它要求通过多元平等参与的机制来确保政府经济行为的公平与效率，建立有限政府与有效政府。其中主要是市场主体和社会中间层主体对政府经济行为的参与、地方政府对中央型政府经济行为的参与。而在政府经济行为中引人市场机制，则是实现这种参与的有效途径。市场配置资源的特征是：“（l）分权；（2）众多的信息都被压缩在价格这一公开的信息里，价格作为一种信号被加以利用；（3）经济主体以价格为信号追求自身最大效用和利润的一种激励机制体系。”[37]故以市场机制促进对政府经济行为的参与，较之动员参与者的授权、号召等方式，在调动参与资源上具有其优势：（l）给予作为政府经济行为相对人的参与者以平等地位和竞争机会，使参与者获得更多的参与机会，并增强参与行为的自主性和约束力。（2）给予参与者以直接和显性的经济利益，形成参与的激励机制，利用参与者的“经济人”本性，提高参与行为的效率，进而提高政府经济行为的效率。（3）扩大了参与者范围和参与者的参与范围，以社会资源补充政府能力，使政府行为的民主性和合法性基础更为宽厚。　　三、市场化政府经济行为的制度设计　　市场化政府经济行为作为含有大量私法行为因素的公法行为，在政府治道变革已成为世界性潮流的背景下，其适用范围不断扩宽，已普遍存在于国民经济的各个主要领域。因而，它涉及到宪法、民商法、行政法、经济法、劳动法、社会保障法、教育法、诉讼法等多个法律部门，在经济法中涉及到政府采购法、税收征管法、国债法、金融法、国有资产法、竞争法、消费者权益保护法、产品质量法等多个部门。由于市场化政府经济行为是政府经济行为中的一个特殊类型，并且在不同领域都存在专业性很强的特殊问题，为实现市场化政府经济行为的规范化，在立法上应当实行专门立法与相关立法相结合的体例。许多国家和地区就特定市场化政府经济行为制定了专门法规。例如，为实现“市场价值的重新发现和利用”，或“通过市场的治理”，英国在20世纪90年代的“公民宪章运动”和“竞争求质量运动”中，制定了（公共服务法》（1 992年）、《竞争与服务法》（1992年）、（（地方政府修正案》（1992年）、《放松管制与合同出租法》（1994年）等法律或部门承诺的章程。 [38]瑞士联邦日内瓦州政府专门通过第7474号法令，对从2001年1月1日起正式实行的“培训支票”进行制度设计。[39]我国澳门特区政府为规范博彩专营权，先后制定了《娱乐场幸运博彩经营法律制度》（2的1年）、《规范经营娱乐场幸运博彩的公开竞投批给合同以及参与竞标公司和承批公司的资格和财力要件》（2001年）等法律法规。[40] 　　鉴于市场化政府经济行为的特殊性，在立法中应当着重协调以下几种冲突：（l）政府行为与市场行为的冲突。政府行为是侧重于公平并具有公益性和隶属性的单方行为，市场行为是侧重于效率并具有私益性和平等性的双方行为，而市场化政府经济行为是政府行为因素与市场行为因素的有机组合，其中政府行为因素是实质性和目标性的因素，市场行为因素是形式性和手段性的因素。另外，“市场机制的最大失败是它无法考虑未来人们的利益……市场具有一种强烈的短期倾向。虽然价格机制可以保证现有供需的均衡，它未必会使这种均衡机会在未来也达到最大化。其中一个原因是现在与未来的人们对快乐的看法不可能完全相同，另一个原因是未来的人们不可能在现在的市场上出价。”[41]因此，在选择市场行为的手段和形式时，既应当有利于政府行为目标的充分实现，也应当遵循市场行为的技术性运作规则。（2）政府公共性与自利性的冲突。将市场行为因素融人政府经济行为时，极有可能给政府主体的“寻租”及其“合法化”提供更多方便，特别是有可能出现政府主体基于自利性、市场主体基于营利性而双方合谋的现象，从而偏离政府经济行为的公共政策目标。为此，立法应重视运用竞争、公开、监督等机制，防范其自利性的扩张。（3）政府主体利益目标与参与主体利益目标的冲突。在市场化政府经济行为中，政府主体试图利用参与主体的机制、资金、信息等方面优势来实现公共政策目标，而参与主体则试图利用政府主体所提供的市场、政策优惠、资金等方面优势来追求营利目标。针对这种冲突，立法应充分考虑参与主体的独立利益，利用其营利目标来提高参与主体的积极性和责任感；同时也应赋予政府主体以适度主导性，从而控制参与主体的营利幅度，避免公共利益的损害。总之，“在政府管理中注人一些市场因素，可以缩小非市场缺陷的影响”[42]，但市场机制引人政府经济行为后，仍然难以摆脱市场缺陷的内在制约，特别是存在政府缺陷与市场缺陷结合的危险，因而对政府经济行为中引人市场机制应保持应有的热情和冷静。为协调上述冲突，在立法上应当着重就下述制度要素进行设计：　　（一）适用范围　　政府经济行为对市场机制的引人不能过多、过滥，立法对市场化政府经济行为的适用范围作出的限制，原则上应考虑以下问题：（l）可引人市场机制的政府经济行为，其提供的公共产品应当具有可交易性和可竞争（选择）性，并且市场机制的引人不致损害社会公益，较之不引入市场机制还可提高公共产品供给效率。因而，市场化政府经济行为的适用范围一般应当限于“准公共产品”的提供。（2）政府经济行为也有抽象行为与具体行为之分，可引人市场机制的只限于具体行为。有的具体行为，如处罚性行为也不宜引人市场机制。（3）适用范围的大小，受市场发育程度、技术发展水平、市场供求状况、行业资产专用J性程度、安全等诸多因素的制约。以市场发育程度、技术发展水平为例，政府经济行为可市场化的范围与其一般呈正相关关系。从世界范围看，美、英、德等发达国家大量采用了市场化政府经济行为，韩、中等发展中国家则相距甚远。“技术变化日益加快的步伐使得公共物品成为一个‘移动的靶子’。”[43]特别是基础部门的自然垄断特性随着技术条件的变化、市场规模的扩大、金融创新对资本进人和退出壁垒的克服，而日趋减弱，甚至由纯公共产品蜕变为准公共产品，政府经济行为引入市场机制将有更大的选择空间。[44]（4）适用范围的决定权应当与财政管理体制相对应，在中央与地方、人大与政府、政府与其部门之间按照“权责利相统一原则”合理分配。而在我国实践中，却出现了决定权错位现象，如依据税收法定原则，有奖发票本应由人大决定，而各地却由税务机关自行决定；依据分税制的财政体制，国债发行中央、地方政府都可决定，而目前却由中央政府所垄断；等等。　　（二）主体　　在市场化政府经济行为中，有的只存在政府主体和行为相对人的关系；有的则存在政府主体、参与主体和行为相对人的三方关系，其中政府主体和参与主体是实施主体。参与主体不仅有市场主体，而且有社会中间层主体，甚至还可能有政府主体[45].行为相对人是公共产品的接受主体，具体表现为宏观调控的受控主体、市场规制的受制主体和社会保障的受保主体；不仅如此，行为相对人与实施主体还存在着一定的市场关系，在这里，两方主体都属于市场主体，相互间地位平等并且可自主选择。　　在市场化政府经济行为的双层三角的主体框架中，政府主体与参与主体之间首先是实施政府经济行为的权责转移和分工关系，同时还存在着合同、竞争、伙伴和监督等关系；对于行为相对人来说，参与主体在授权范围内行使权力和承担责任，而政府主体则是权力来源主体和最终责任主体。如前所述，政府主体、参与主体分别与行为相对人的关系，还因市场行为因素的存在而呈现出平等性。　　政府主体对参与主体的选择，是构建双层三角主体框架的关键性环节。对这种选择的规制应注重以下要点：（l）选择标准。主要有法定标准和政府主体自定标准两种形式。法定标准主要规定参与主体的基本条件，自定标准则结合具体行为特点和政策意图，规定参与主体的具体条件。在法定标准中应明确，参与主体必须具备实施特定市场化政府经济行为所必备的财力、物力、人力、技术、市场信誉等条件；所有制、行业、区域、隶属关系等差别不能作为限制参与主体准人的条件；作为参与主体，不能与政府主体和行为相对人构成双重代理；参与主体的选择还应当考虑产业政策、土地政策、社会保障政策等经济社会政策的特殊需求。（2）选择主体。除由法律法规专门指定参与主体外，应当根据法定管理权限由实施市场化政府经济行为的政府主体或其上级政府主体选择参与主体。有选择权的政府主体还可依法委托给相关的社会中间层主体代理选择。（3）选择方式。在选择参与主体的过程中，应当坚持“公平、公正、公开”的竞争原则，成立有人事、组织、纪检、审计等部门代表或专家参加的委员会来具体行使选择权。这种选择的效力应当是有期限的，期限届满时应当重新选择。（4）选择监督。应当按照管理权限和该行为的具体特点，对参与主体的选择应当分别建立专门的审批、审核或备案制度，同时还应当充分发挥参与主体的竞争者、市场化政府经济行为的利害关系人以及新闻媒介的监督作用。　　（三）审查　　市场化政府经济行为尽管具有市场行为的外壳，仍然应当和其它政府行为一样纳人审查范围。但这种审查制度应当体现由审查对象的特殊性所决定的特点。它具体表现在：（l）审查体制。政府行为的审查体制一般由人大审查、上级部门审查、同级政府审查、同级主管部门审查以及司法审查所构成。由于大多数市场型政府经济行为都涉及到财政的收人和支出，因而在审查体制中，应当突出财政审查（即人大的财政预算审查和财政部门的审查）的地位。由于审查对象中含有市场行为因素，立法应当赋予市场规制部门，尤其是工商行政管理部门以广泛的审查权限；并且，其司法审查的组织形式和制度应当突破传统的行政行为审查模式。（2）审查内容。对不同的审查对象，有不同的审查重点；而不同的审查主体，其选择的审查重点也不一样。一般而言，审查内容的重点应当包括：政府经济行为是否应当引人市场机制，亦即是否应当采取市场行为形式；市场化政府经济行为所涉财政收支及其运行，是否合法；政府主体的行为，特别是选择参与主体的行为，是否合法正当。 （3）审查提起。对市场化政府经济行为，除了由专门监督部门和业务主管部门提起审查外，参与主体的竟争者、行为相对人等直接利害关系人也有权提起审查。不仅如此，还应当赋予不具有直接利害关系的社团、公众提起审查的权利。　　（四）合同　　在市场化政府经济行为中，合同迫使市场主体和社会中间层主体为赢得合同而服从政府政策，形成接受法律规制意义上的合同依从（Compliance）[46]，改变了传统的层级官僚管制方式，因而普遍存在于各种市场化政府经济行为中，成为实现公共服务职能的普遍方式和管制职能的重要手段。这就是如费里德曼和莫里斯所说的从“行政国家”转型为“合同国家”的现象。[47]但合同的私法传统与政府治理的保守宪法观念和公共管理、政府经济权能的强大需求存在内在张力，传统合同法对该种合同的规制已力不从心，因而有必要就该种合同建立专门制度，其中应当重点解决以下问题：（l）合意形式。在政府主体与参与主体或行为相对人之间，参与主体与行为相对人之间的合同中，应当采取政府意志主导下的合意形式。就政府主体对参与主体、行为相对人的选择，参与主体对行为相对人的选择，合同内容的确定，以及合同的变更和解除等问题所进行的合意，应当在通过竞争机制尊重参与主体、行为相对人的自主选择权的基础上，保障政府意志的主导作用。在合同形式的选择上，应当采用法定的书面形式，特别是实行格式合同；并且在政府主体与参与主体和行为相对人之间，参与主体与行为相对人之间的合同中，分别将政府主体、参与主体各自所制定的规章制度作为合同附件，以确保公共资金的使用遵循公共财政和会计制度。（2）立法体例。关于合同规范的立法安排，有民事合同法、行政合同法和“混合合同”法三种体例可供选择。前两种体例，固守于单一部门法的封闭调整，使法院受理和审判合同案件时，必须首先确定该合同的法律属性，进而确定由行政庭或民事庭审理，与兼有公私法因素的混合型合同案件的需求不相适应，滞后于合同变迁的现代特征。基于此，我们主张独立的“混合合同”立法。正如哈罗和劳林斯所指出的，“如果对契约的法规范问题的基本关注是，将政府放到私法程式上去运作，会削弱司法对公共利益的监督的话，那么，最好的解决办法就是，不仅将公法与私法这两种制度结合起来，而且鼓励公法与私法原则相互交融、取长补短。因为单一的法律部门对具有混合特征的行政行为的控制，显然不如混合的法律规范体系来得有力和有用。”[48]各国法律实践已表明，在公法与私法界限日益模糊的情形下，20世纪的西方各国法律体系逐渐松散，“而越来越被视为一盘大杂烩、一大堆只能是由共同的‘技术’联结起来的支离破碎的特殊判决和彼此冲突的规则。旧的超然法已被放弃并被一种玩世不恭的哲学所取代。”[49]鉴于我国《政府采购法》已将政府采购合同定位为独立的混合合同，因而建议以此为基础，制定专门的《政府采购合同法》，将实践中的政府购买公共服一务的各种合同纳人规制范围，并探索相应的诉讼制度。（3）合同监管。现行《合同法》基于契约自由的原则，仅将合同监管限定为事后监管和消极监管。这显然不能满足市场化政府经济行为中的合同监管需求。由于这种合同以实现社会公益为主要目的且作为政府经济行为的形式，应当按照事前监管和积极监管为主的原则构建合同监管制度。　　（五）标准化　　政府经济行为的市场化改革，就是为了追求更高水平的经济社会政策绩效。为了规范市场化政府经济行为的绩效评价，应当建立专门的绩效标准化制度。其中下述问题值得重视：（l）标准形式。除了按照《标准化法》的要求建立由国家标准、行业标准与地方标准，强制性标准与推荐性标准，通用标准与专业标准构成的标准体系外，还应当建立由最低标准和奖励性标准构成的标准体系。最低标准应当作为强制性标准，普遍适用于各种市场化政府经济行为；而奖励性标准即作为奖励条件的标准，旨在提高公共产品供给质量，一般可作为推荐性标准，应当倡导政府主体或参与主体在合同中选择使用。（2）标准内容。在标准中，应当将作为经济社会政策内容的各种主要项目列入评价指标体系，其中包括对公共产品供给主体的评价指标和对经济、社会、生态诸效益的评价指标。对于在使用价值上与私人产品相同的公共产品的供给，可直接借用私人产品质量的已有评价指标。（3）标准水平。它直接反映了国家政策目标的实现程度。我国作为区域发展不均衡、公共产品供给水平总体偏低且“供小于求”的大国，在确定标准水平高低时，应当处理好应然与实然、供给与需求、发达地区与不发达地区、国际与国内等诸多关系。既要追求理想化的绩效目标，又要顾及现实经济发展水平的制约；既要通过提高标准水平来满足需求并对提高供给能力形成“倒逼”机制，又要防止标准水平过度脱离供给能力而损害经济发展后劲；既要努力提高落后地区的标准水平，尽可能缩小区域差别，又要使发达地区的标准水平得到稳定的适度提高，并在有条件的情况下使某些公共产品的供给优先向国际标准靠拢。（4）标准效力。强制性标准和已被合同选择的推荐性标准应当作为选择参与主体、签订合同和考核绩效的法定依据。绩效未达到标准的当事人，应当承担法律责任；绩效达到奖励性标准的当事人，应当给予法定或约定的奖励或优惠。　　（六）价格　　在市场化政府经济行为中，价格是调节政府主体、参与主体和行为相对人之间公益与私益关系的杠杆。公共产品的供给和流通应当坚持公益优先原则，对其价格除了实行价格法的一般规制以外，还应当建立特殊的价格规制制度。其中应当重点考虑以下问题：（1）价格规制权安排。对市场化政府经济行为中的价格，应该形成以价格主管部门规制为主的规制体制，严格限制行业主管部门的价格规制权限。如依《铁路法》（1995年）规定，铁路基本定价由国家价格主管部门管理，而运输杂费由铁道部管理。但铁道部既是一个行政机构，也是一个庞大的垄断企业，杂费由铁道部管理，就是垄断企业自己定价，导致近年来铁路货主运杂费支出的大幅上升。这表明，对“政企分开”不到位的行业主管部门，不应赋予其定价权。（2）价格分类规制。市场化政府经济行为中的价格，可分为公共产品价格和公共产品生产要素价格。参与主体受政府主体委托生产公共产品，既可以向政府获取政策优惠、财政补贴、市场机会等利益，又可以向行为相对人收取费用。因而，公共产品价格应当由政府特别控制，实行政府定价或政府指导价，其总体水平不得高于同类私人产品价格水平。政府指导价应针对不同的公共产品，分别采用最高限价、最低限价和基准浮动价等形式。[50]而政府购买公共产品生产要素则适用与同类私人产品一样的价格规则；在“物有所值”原则与政策目标发生冲突时，应当“物有所值”原则优先。（3）收费范围界定。公共产品可否收费的界限以及允许收费项目的目录应当由价格主管部门统一规定。原则上说，如果政府给予公共产品生产主体的利益足以保障其生产成本和合理利润，这种公共产品就不应当再向公共产品消费者收费。江苏省高校招生办2003年通过招标竞争，以120万元的价格向电信168出让高考分数发布权，而电信168则向查询高考分数的考生收费。这引发了社会各界的广泛争议。[51]我们认为，在本案中，如果财政拨款和考生缴费足以弥补政府主体的高考分数信息形成和供给成本，就不应当再向考生收费，即使将高考分数信息供给事务委托给参与主体电信168，电信168也不得向考生收费；如果财政拨款和考生缴费不足以弥补高考分数信息形成和供给成本，但政府主体通过有偿转让高考分数信息供给事务获取的收人足以弥补这种资金缺口，政府主体和电信168也不应当向考生收费。（4）价格水平控制。对公共产品价格水平的控制，应当从供给与需求两方面考虑：既要保障公共产品生产者的合理利润，使价格能够刺激公共产品生产的积极性，又要顾及公众的经济承受能力，避免价格成为公众消费公共产品的障碍。如有学者通过对襄樊市汉江二桥捆绑收费案例的分析，强调汉江二桥的定价应当同时满足维持两桥车流量的均衡和保证政府对汉江二桥建设资金的回收两大条件。[52]如果发生了诸如罢工、物价暴涨、严重通货膨胀、金融危机、公共卫生危机等情势变更的事实，公共产品的价格应当由政府主体、参与主体、行为相对人、利害关系人等多方主体协商解决。对于公共产品生产者为保障公众对公共产品的合理消费所受到的价格损失，不仅要求公共产品生产者承担一定的社会责任，还应当由政府给予适当的财政补贴或政策优惠。（5）定价程序。公共产品定价，一般应依《政府价格决策听证暂行办法》（2001年）实行价格听证程序。实践中，应当扭转价格听证结果只存在价格提高听证，而没有价格降低听证；参与代表的确定重视政府指定而轻视公众推荐，重视选择代表参与而忽视让媒体和社会公众自由参与；价格听证论证重视供给方代表的意见，而漠视需求方代表的意见；等等不良倾向。（6）价格监督。公共产品价格监督，《价格法》 （1997年）未作专门规定，《铁路法》（1995年）、《电力法》（1995年）、《城市供水价格管理办法》（1998年）等法律法规也未作重要问题来对待。立法应当构筑一个以政府价格管制行为特别是定价行为作为监督重点，同时加强监督公共产品生产者特别是垄断企业价格行为的监督体系。为充分发挥社会监督的作用，应当增强公共产品生产成本的透明度，保障社会监督主体的知情权。　　（七）竞争　　引人竞争机制，是政府经济行为市场化的关键。而垄断和不正当竞争对竞争机制的扭曲，则会降低市场化政府经济行为的绩效。在市场化政府经济行为中，也需要运用竞争法来形成和保障公平有效的竞争秩序。这种竞争规制应当重点解决以下问题：（l）分类规制。对于市场化政府经济行为所在的领域，应当区分竞争性领域与非竞争性领域，并且在非竞争性领域中还应当区分竞争性业务与非竟争性业务。对竞争性领域和非竞争性领域中的竞争性业务，应当运用一般市场行为的竞争规制手段进行规制；而对非竞争性领域中的非竞争性业务，则应当实行特殊的竞争规制制度。随着现代科技迅猛发展和相关制度创新，非竞争性领域和非竞争性业务的范围在逐渐缩小，对市场化政府经济行为的竞争规制，应当顺应这种趋势的要求。以公用事业引进竞争机制为例，公用事业对反垄断法的适用在改革前实行“一般豁免，例外适用”，在改革后则实行“一般适用，例外豁免”。[53]（2）规制体制。在市场化政府经济行为中，参与竞争的主体主要是地方政府、政府部门、公用企业、垄断企业。只有建立高度权威、独立性强的竞争规制机构，才足以有效地行使规制权。其中的垄断规制权，只能授予中央级的竞争规制机构行使。（3）规制重点。市场化政府经济行为的实践表明，，反不正当竞争规制应当以价格欺诈、低价倾销和强制销售为重点，反垄断规制应当以行政垄断、公用企业垄断和企业集团垄断为重点。 （4）规制模式。以行为规制为主、结构规制为辅。不过，结构规制在这里所处的地位，较之其他领域更为重要。　　《八）税收　　市场化政府经济行为中，值得特别讨论的税收问题主要有参与主体和政府主体的纳税问题。参与主体同时也是一种经营主体，应否象一般市场主体那样纳税，有两方面的认识：一方面，参与主体帮助政府供给公共产品，比一般市场主体承担更多的社会责任，因而政府应该给予税收优惠。如依台湾地区《金融资产证券化条例草案》和《日本资产流动化法》的做法，金融资产证券化中因移转资产而产生的印花税、契税及营业税等相关税费有获得减免的优惠。另一方面，参与主体经政府主体的委托而享有一定的特权，凭借这种特权的行使可以比一般市场主体获得更多的利益，因而应该比一般市场主体承担更重的纳税义务。综合这两方面的认识，就理论上而言，如果参与主体所获的额外收益与所承担的额外社会责任相当，那就应当同一般市场主体那样承担相应的纳税义务；如果参与主体所获的额外收益远远超出所承担的额外社会责任，那就应当就该超出部分比一般市场主体承担更重的纳税义务；如果参与主体所获的额外收益远远小于所承担的额外社会责任，那就应当就该差额比一般市场主体承担更多的税收优惠。总之，对参与主体是否享受税收优惠或承担更重的纳税义务的问题，应当慎重对待，都应当有立法所规定的严格条件，并要求将参与主体所获收益和所担社会责任的考核纳人法定程序。[54] 　　至于政府主体应否承担纳税义务的问题，关键是看有无收益以及收益的性质和如何处理。如果收益是经营性收益，就具有可税性，反之则否。如果经营性收益直接上交财政或者按照财政预算弥补该政府主体的财政收支缺口，就不宜承担纳税义务；如果经营性收益作为预算外收人自行留存，就应当比照一般市场主体承担相应的纳税义务。对这种制度安排的选择，还应当就其优劣比较作进一步研究。　　（九）法律责任　　政府行为和市场行为的法律责任各有其既定规则，而市场化政府经济行为兼容这两种行为因素，其法律责任的安排必然呈现出综合性、混合性和冲突性。为理顺其中不同规则的关系，需要作多种选择：有的适用纯私法责任规则，有的适用纯公法责任规则，有的适用融合公私法责任规则的特殊公法责任或私法责任规则，还有的适用由于这种有机融合所产生的新型责任规则。这种组合结构可以从责任主体、责任形式等多种角度进行设计。现以责任主体为例展开分析。　　在市场化政府经济行为中，政府主体和参与主体构成了公共产品供给方责任主体的两个层次。对这两层主体的法律责任设计，既要考虑各自责任的独立性，也要考虑其关联性。政府主体的责任范围应当与其法定和约定职权范围相对应，而参与主体的责任应当限于政府主体授权的范围内，其中有的与其一般民事权利相对应，有的则与其特权相对应。但由于政府主体的权限在一定意义上覆盖了参与主体的权限，参与主体始终处于政府主体的监督之下，因而这两层主体的责任关联性甚为突出。政府主体就参与主体对行为相对人的责任负有连带责任和最后责任。为了强化各自责任的独立性，应当坚持责任自负原则，即不得相互转嫁各自应承担的责任和责任负担，政府的法定责任不能通过约定予以排除适用。如参与主体因其违法行为而向行为相对人先行承担财产责任后，如果政府主体对这种违法行为有过错，参与主体有权向政府主体追偿。又如，当政府主体基于连带责任和最后责任规则对行为相对人承担了财产责任后，有权向参与主体追偿。再如，为了防范参与主体无力承担财产责任情况的发生，政府主体可要求参与主体就其受托实施的行为缴纳足额的担保金。　　违法的市场化政府经济行为所侵害的法益虽然包含行为相对人的私益，但更重要的是社会公益。传统民事责任的功能主要是对被害私益的补偿，而对被害公益则力所不及。为弥补这种缺陷，法律责任的设计应当强化旨在保护公益的惩罚和补救功能。对此可作两种选择，一是设立惩罚性民事责任；二是将补偿性民事责任与行政责任、刑事责任进行组合。基于保护公益的需要，对两层主体各自责任形式的设计，应与各自在市场化政府经济行为中的角色定位相适应。如参与主体的责任形式中应当突出资格责任（如撤销其特许权），并探索新的责任形式（如资格减等、信誉惩罚、取消优惠、追索额外既得利益等）；政府主体的责任形式中，应在着重运用财产责任的同时，在传统的行政责任形式（如国家赔偿责任）的基础上，重视新型责任形式（如政策补救责任、纠错责任）的运用。还值得注意的是，在法律责任设计中，应当摆正这两层主体责任的比较地位。由于市场化政府经济行为本质上是政府行为，应坚持政府主体责任为主的原则；同时也不得忽视参与主体责任的重要地位，以免造成政府主体承担无限责任、参与主体的责任约束弱化的法律后果，形成市场机制引入政府经济行为的制度障碍。　　（十）争议处理　　市场化政府经济行为中的争议呈现多样形态：政府主体与参与主体间的争议，兼具管理属性和契约属性；参与主体间的争议，主要表现为竞争争议；参与主体与行为相对人间的争议，更接近于纯民事争议。上述争议，都兼具公益和私益性质，只不过在不同争议形态中的组合结构不同。由于传统的诉讼制度体系是按照公法、私法截然分开的思路设计的，民事诉讼与私法对应，行政诉讼、刑事诉讼与公法对应，因而不能完全适用于市场化政府经济行为中的争议处理。正因为如此，市场化政府经济行为中的争议，除对于犯罪行为必须适用刑事诉讼外，可以有多种诉讼方式供选择：（l）一般民事诉讼或行政诉讼；（2）特别民事诉讼或行政诉讼；（3）新型诉讼（如公益诉讼）。具体到某一争议，应当根据争议形态中公私益组合结构的差别，本着方便诉讼、节约诉讼资源、提高实体法实施效率的原则，作出具体选择。由于现行的一般民事诉讼和行政诉讼只能由直接利害关系人提起，都属于自诉，仅在直接保护受害人私益的同时，连带起到保护公益的作用。如果直接利害关系人不提起诉讼，即使在侵害私益的同时连带侵害了公益，也无法通过一般民事诉讼和行政诉讼保护受到侵害的公益。如果只是侵害了公益而未直接侵害私益，那就更不可能运用一般民事诉讼和行政诉讼来保护公益。可见，一般民事诉讼和行政诉讼的公益保护功能非常有限。为此，在市场化政府经济行为中的争议处理，特别是在民事诉讼和行政诉讼竞合的情况下，尤其应当重视特别民事诉讼或行政诉讼和新型诉讼的运用。　　注释：　　①Harmut Maurer，all gemeiles verwaltungarecht ，s33.c.H.Becok Verlag ，1994又见「德」哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第38页。　　②参见〔奥〕马尔柯姆·史密斯：《日本私法制度与对于商务活动的公共控制》，载《比较法研究》l997年第4期。　　③参见「日〕青木昌彦、奥野正宽、冈崎哲二：《市场的作用国家的作用》，林家彬等译，中国发展出版社2002年版，第86页。　　④ 参见周长城：《经济社会学》，中国人民大学出版社2侧刀版，第ro页。这种嵌人理论对法学、社会学、经济学等社会科学产生了深远的影响，代表性文献可参见〔美〕麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁等译，中国政法大学出版社1994版；刘世定：《嵌人性与关系合同》，《社会学研究》1999年第4期；周业安等：《嵌人性与制度演化》，载《中国人民大学学报》200l年第6期；等等。　　⑤ Charles A. Reich，The New Property， Yale Law Journal，73（1964），P783.其中译文本可参见查尔斯·A.赖希：《新财产权》，翟小波译，古典自由主义思想网站 （www.sinoliberal.com）。　　⑥参见尹田：《法国物权法》，法律出版社l998年版，第19页。　　⑦参见何帆：（为市场经济立宪：当代中国的财政同题》。今日中国出版社1998年版。第34——39页。　　⑧ 民法的典型案例，如1男刀年，德国一家彩票公司写信给一位过去经常购买其彩票的人，提出要卖给他一张编号彩票。某天早上，当这位工人离家上班后，这封信随同编号彩票一同寄到其寓所。中午时分，这家彩票公司获悉寄给这位工人的编号彩票中了奖，于是，在这位工人下班回家之前，彩票公司的人用花言巧语劝说房东将那封信退还给他们。帝国法院认为，彩票公司的要约进人那位工人的控制区而被“送达”，尽管该工人对此一无所知，彩票公司应受其要约的约束。参见〔德」罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第82页。　　⑨刑法的典型案例，如闻名全国的200l年“4.20”湖北体彩假球案中，章国新利用彩球做假以谋奖金，法院最后适用《中华人民共和国刑法》所规定的“破坏生产经营罪”进行了宣判。参见肖万青：《我国首例体育彩票案遭遇法律空白》，载《律师与世界》2002年第7期。　　⑩参见[美」罗伯特·C.埃里克森：《无需法律的秩序》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版；张继焦：《市场化中的非正式制度》，文物出版社2003年版；段晓锋：《非正式制度对中国经济制度变迁方式的影响》，经济科学出版社1998年版；等等。　　[11][美」斯蒂格利茨：《政府为什么干预经济》，郑秉文译，中国物资出版社1998年版，第14页。　　[12]参见王磊：《两亿元买清水—国内第一笔水权交易详记》，《人民日报》（华东版）200l年2月20日；沈满洪：《析中国首例水权交易案》，载《经济学消息报》2003年2月21日；等等。　　[13]如我国台湾的金门马祖地区严重缺水，有意向厦门买水。参见《台湾将向大陆买水“解渴‘，》，载《报刊文摘》2002年5月1一4日第1版。　　[14]周文韬：《论我国气象服务市场化》，载《西安电子科技大学学报》2印2年第2期；骆继宾：《我国气象有偿服务的兴起》，载《中国气象报》2001年12月10日第4版，等等。　　[15]参见〔美〕米尔顿·弗里德曼、罗斯·弗里德曼：《自由选择个人声明》，胡骑等译，商务印书馆2002年版，第153一195页；熊全龙：《教育券制度的实践与思考》，载《中国教育报》2002年10月20日第4版；等等。　　[16]参见欧阳安蛟主编：《中国城市土地收购储备制度：理论与实践》，经济管理出版社2002年版；谢春雷、马凌：《土地储备制度二高高的房价？》，载《南方周末》2000年9月26日；等等。　　[17]参见王棋元等：《奖励的路要走多远》，载《中国税务报》2002年7月31日。　　[18]卢文鹏：《经济转型中政府担保与财政成本》，经济科学出版社2003年版，第40一41页。　　[19]参见吴志攀：《WTO后时代我国产业发展的制度生态》，载陈安主编：《国际经济法论丛》（第6卷），法律出版社2002年版。　　[20]参见何晓星：《破解中国初期市场经济之谜》，广东人民出版社2003年版，第粼又一月卯页；杨瑞龙：护中间扩散“的制度变迁方式与地方政府的创新行为》，载张曙光主编：《中国制度变迁的案例研究》（第二集），中国财政经济出版社出版1999年版；等等。　　[21]王绍光：《美国进步时代的启示》，中国财政经济出版社2002年版，第248页。　　[22] 参见蔡茂寅：《公债之法律问题：兼论从“租税国家”到“债务国家”的巨变》，载《律师通讯》（台北）第207期。　　[23]参见[美]乔治·索罗斯：《开放社会：改革全球资本主义》，王宇译，商务印书馆2002年版，“致中国读者”。　　[24]参见程宝山：《经济法基本理论研究》，郑州大学出版社2003年版，第161页。　　[25]参见〔美」戴维·奥斯本、特德·盖布勒：（改革政府—企业精神如何改革着公营部门》，上海市政协编译组、东方编译所编译，上海译文出版社l996年版，周敦仁序。　　[26] [日]尾关周二：《共生的理想》，卞崇道等译，中央编译出版社1966年版，第115一140页。[27]参见《中庸》右第29章，〔宋〕朱熹注《四书集注》，北京古籍出版社2002年版，第45页。　　[28]参见〔美]查尔斯·沃尔夫：《市场或政府：权衡两种不完善的选择》，谢旭译，中国发展出版社1994年版，第132页。　　[29] 据笔者视野所及，“弗赖堡学派”是唯一的例外，该派学者一直强调了市场和政府的“协和”。此思想在该派学者的著述中随处可见。如阿尔弗雷德·米勒一阿尔马克认为，“协和的认识意味着各立场的靠近和放弃自我封闭”。“每一世界观立场都面对克服思想上的自我封闭和思考其他立场所关心的事物的任务。未来将不可能再属于那些封闭的，完全出自某一派别的制度，而是属于这样一种制度：每一派别在自己的思维中也考虑其他派别的立场。”参见‘〔德〕何梦笔主编：《德国秩序政策理论与实践文集》，庞健、冯兴元译，上海人民出版社2000年版，第43、44页。又如瓦尔特·欧根强调，“在探讨经济政策问题时不要立刻陷人关于 ’资本主义‘或’社会主义‘的带有’世界观‘色彩的争论之中。”参见〔德〕瓦尔特·欧根：《经济政策的原则》，李道斌译，上海人民出版社2001年版，第 5页。我们以为，“弗赖堡学派，’为后文述及的”混合经济“、”趋同论“、”第三条道路“、”市场社会主义“提供了深厚的支援意识。　　[30]《邓小平文选》（第三卷），人民出版社l991年版，第373页。　　[31]参见〔德」罗伯特·库尔茨：《资本主义黑皮书》，钱敏汝等译，社会科学文献出版社2003年版，第543—544页。　　[32]〔美〕文森特·奥斯特罗姆：《美国联邦主义》，王建勋译，上海三联书店2003年版，作者致中文版序。　　[33] 参见史际春、陈岳琴：《论从市民社会和民商法到经济国家和经济法的时代跨越》，载《首都师范大学学报》2001年第5期；陈乃新等：《略论“经济国家， ‘），载《南华大学学报》2003年第1期；等等。也有学者从行政法角度将此现象定位为”行政国家“，参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第4页；〔德」哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第17页；〔英〕威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1男7年版，第3页。笔者认为，由于 ”经济国家（包括租税国家、债务国家、合同国家等）一行政国一法治国“存在逻辑上的因果演进关系，故笔者倾向”经济国家“的说法。　　[34] 参见〔法〕让一多米尼克·拉费、雅克·勒卡荣：《混合经济》，宇泉译，商务印书馆1995年版；辛向阳：《“趋同论”研究》，中国人民大学出版社l996年版；〔英〕安东尼·吉登斯：《超越左与右》，李惠斌等译，社会科学文献出版社2000年版；〔英〕克里斯托弗·皮尔森：《新市场社会主义》。姜辉译，东方出版社1999年版：等等。　　[35]参见〔美〕达尼·罗德里克：《混合经济是20世纪最宝贵的遗产》，载《参考消息》2000年9月4日第l版。　　[36]参见王全兴、管斌：《经济法与经济民主》，载《中外法学》2002年第6期。　　[37]参见「日」青木昌彦、奥野正宽、冈崎哲二编著：《市场的作用国家的作用》，林家彬等译，中国发展出版社2002年版，第83页。　　[38]参见包万超：《阅读英美行政法的学术传统》，载《中外法学》2000年第4期。　　[39]参见郭驰：《日内瓦的“培训支票‘，》，载（中国行政管理》2003年第2期。　　[40]参见李昌道：《澳门依法改革博彩业论述》，载《政治与法律》2003年第1期。　　[41]参见[美]理查德·布隆克：《质疑自由市场经济》，林季红译，江苏人民出版社2000年版，第181页。　　[42]参见[美]查尔斯·沃尔夫：《市场或政府：权衡两种不完善的选择》，谢旭译，中国发展出版社l994年版，第4一5页。　　[43]参见（以色列〕考伦、萨尔茨伯格：《网络空间中的法和经济学》，王传辉译，载漆多俊主编：《经济法论丛》（第5卷），中国方正出版社2001年版，第35页。　　[44]参见常欣：《规模型竞争论：中国基础部门竞争问题》，社会科学文献出版社2003年版，第62一102页。　　[45]如中央政府在某地方政府所辖区域内进行投资，其中进行配套投资的地方政府属于参与主体。　　[46]T.Dantith ，Regulation by Contract：The New Prerogative ，1979.Collected in D.J.Galligan（ed）：Administrative Law，Dartmouth，1992.转引自于安：《政府活动的合同革命》，载《比较法研究》2003年第1期。　　[47]Carol Harlow Richard Rowlings：Law and Administrations，Butter一worth，1997，P141.转引自于安：《政府活动的合同革命》，载《比较法研究》2003年第I期。　　[48] Carol Harlow Richard Rowlings：Law and Administrations，Butter一worth，1997，p250一251.转引自余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版，第105页。本文对原译文在尊重文义的基础上作了文字改动。　　[49]参见〔美」伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社l996年版，第44页。　　[50]参见任俊生：《中国公用产品价格管制》，经济管理出版社2002年版，第113页。同时，他还主张用“政府限价”概念取代“政府指导价”概念。　　[51]参见《江苏竞标出让高考分数发布权引发争议》，载《法制日报》2003年7月8日第3版；《江苏：查分权120万卖给了168》，载《检察日报》2003年6月18日第3版；等等。　　[52]参见冯根福、宋林：《级差效益不足的竞争性路桥定价的经济学分析》，载《财贸经济》2002年第8期。　　[53]参见史际春：《公用事业引入竞争机制与“反垄断法”》，载《法学家》2002年第6期。　　[54]张守文：《论税法上的“可税性”》，载《法学家》2000年第5期；《收益的可税性》，载《法学评论》2001年第6期。　　王全兴 管斌i8h心结网_综合信息网站_2018年12月底公开3代模板自适应手机版