论法之难行之源发布日期：2004-12-20 文章来源： 互联网 　　「摘要」法之难行已是中国法律实际生活的显豁病症。二十年来产生数以百千万计的法律、法规和规章，但绝大多数难以实行。法之难行的病症不愈，法治国家建设和寄托于斯的其他事业，都将难能制胜或无以为继。为此需要探清法之难行的根源，以明救治之策。难行之根源出在立法、行政、司法、法学研究、历史传统等多方面。救治中国法之难行之症，需要察源下药。　　一　　中国法律制度不间断地发展已经二十多年了。此间制定了四百多个法律或法律性决定，九百多个行政法规，近万个地方性法规，以及为数更多的部门规章和地方政府规章。此外还产生一定数量的自治法规。这些法律、法规和规章，初步构成一个颇具规模的法律体系框架，在广阔的范围内调整或触及国家生活、社会生活和公民生活，从根本上超越了二十多年前无法可依的落后局面。尽管中国还需要许多法律和法规，那种所谓立法膨胀的意见并不准确；但就数量而言，今日中国法，在世界上已不辱没我们这个大国的名分了。并且，照这个趋势下去，再过二十年，当我们的法律数量差不多上千的时候，中国法在数量上或许就可以同法治大国相比肩。　　然而即使是这样，我们的心境也难以欢悦。无论是法律制度抑或是法治状况，都远不是一个数量的概念。法律制度和法治状况都需要既讲数量又讲质量，在数量发展到一定程度，更需要突出质量。今日中国，法已有一定数量，但远没有与其对称的质量。不仅仅是立法质量，而且司法质量和整个用法质量；不仅仅是法律制度层面的质量，而且法律观念层面和整个法治基础层面的质量，都处于相当低下的水准。中国法律制度和法治状况的进一步发展，所面临的一个急迫课题，便是全面提升自己的质量。　　在法制和法治的质量体系中，法的实行状况是一个关乎大局的要素。这一点是同法的实行对于法制和法治的重要价值相吻合的。法律制度如无有效的实行，除非法律制度的建置者本来就是以法律制度为摆设而不是真的要依其运作外，便难以实现其所含价值。而法治的架构中，自亚里士多德阐明他的法治学说以来，一直就被人们认同包含着法的实行这一关键要素，没有法的实行也就没有法治自身。中国法经过二十多年的发展，如今法律、法规和规章的数量已有相当规模，法律体系的宏观架构已初步形成，法治国家建设的目标和纲领已有最高决策，在这样的背景下，法的实行对中国法制和法治进展，更凸现出极端重要性。中国法发展到今天，已逻辑地将法的实行定位为中国法制和法治进一步前行过程中的尤其重大的实在性主题。　　所憾的是，二十多年来中国法的实行状况所显示的，是一派使人心情沉重的情形。法之难行成为社会实际生活的一个显豁病症。此症不愈，法治国家建设和整个法律现代化，以及寄托于斯的其他事业，都将难能制胜或无以为继。最突出最严重的问题表现在两个方面：　　一个是所制定的法律、法规中，绝大多数事实上没有被当作法看待，没有起到法所应起的作用。以法律而论，在已制定的四百个法律中，司法机关经常据以办案的法律只有三十几个。适用法律比较多一些的法院，所适用的法律一般也不超过五十个。我们的法官、检察官和其他许多官，眼睛所能见到的法律，脑子里所盛下的法律，观念中所认可的法律，大体上就在这个范围。也就是说，迄今为止，中国的法律，80%左右未能进入诉讼领域。而未能进入诉讼领域作为司法机关办案根据，是不能称之为真正的法律的。在已憎爱分明的行政法规和地方性法规中，为司法机关所适用的，比例就更小了。近年来，学界和法律实务方面每每有人关注宪法司法化问题，不满于五十年来中国没有根据宪法办理过案件、宪法未能进入诉讼领域作为司法机关办案根据。殊不知，宪法虽有法律之名而鲜有法律之实固然难以容忍，而80%的法律徒有法律之名，没有法律之实，且至今仍未引起学界和法律实务方面注意，则更显问题的严重性。事情一直发展到这样的地步：2001年夏，一个省级法院居然不了解教育法专门设有关于如何处理侵犯公民受教育权案件的规定，居然报请最高人民法院要求根据宪法处理此案，最高人民法院居然也不知道教育法的规定而对山东省高级法院的请示给予肯定的批复，学界在媒体上积极对此案发表宏论的人们，同样也不知道教育法的规定而对此案的处理方式发出欢快的回应。教育法以及占中国法律总数80%左右的法律，都未能进入司法界、法学界的视野，它们从根本上都不能得以有效实行，这是一个使人痛心的深具国情特色的负面景观。　　另一个严重的问题是，现行法律、法规和规章所形成的制度和规则中，有很大一个数量，或是未能有效实行，或是未能较好实行，或是全然未能实行。四百个法律和成千上万的法规、规章，所设置的具体法律制度和法律规则，已难计数。这些制度和规则，支撑了二十多年来我们的法律秩序体系，对国家生活、社会生活和公民生活走向制度规范和法治昌明，有着不可或缺的积极功能。但这些制度和规则如果不能有效实行，则其所内含的功能便无以转化为实际的作用。法律体系之中，只有刑事法律和部分民商、经济法律、法规所设置的制度和规则，相对而言能够得以比较认真的实行。其他部门法中大量的制度和规则，都未能或不能实行。以宪法为例，宪法未能进入诉讼领域，违宪的法律责任不能得以追究。宪法和宪法性法律规定全国人大常委会有权撤销同宪法或法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律、行政法规相抵触的地方性法规；国务院有权改变或撤销不适当的部门规章和地方政府规章；全国人大，有关地方人大及其常委会，有关地方政府，也都有一定的撤销权。但迄今这些机构没有一个行使过撤销权，没有撤销过一个规范性法律文件，尽管有不少规范性法律文件是同有关上位法相抵触的。行政法也设置了大量好的制度和规则，但也有许多未能有效实行，如民告官制度便极难实行。民商法、经济法、社会法也都同样有大量的制度或规则，难以实现其价值。至于在程序法方面，依法做出的判决和裁定，有相当数量难以执行或不能执行，则一直是学界和法律界尽人皆知的事情。　　这些情况表明，中国现时期法的实行难问题的确非常严重。这个问题不消解，所制定的法，所设置的法律制度和规则，就无以实现其价值，有的就几同虚设，法制的完备和法治国家的建立，就都难以实现预期的目的。为此，需要澄清何以长期存在这种状况，需要探清法之难行的根源，以明救治之策。　　二　　在中国，成文法律制度是通过立法途径产生的。而法治，按照最朴素的解释，一是要有法，二是要有良法，三是要有良好的法的实行。（注：关于现代法治三个基本标志的阐述，详见周旺生：《法理学》，人民法院出版社2002年版，第241-242页。）法治这三要素中，前两个要素都属于立法的范畴。可见立法问题对法制和法治而言，具有何等重要的意义。　　一段时期以来，人们谈论中国法之不行或法之难行的原因，所注目的主要是执法和司法方面的原因，认为有法不依、执法不严、违法不究是中国法之不行或难行的症结所在。实际上，症结不仅仅在法的实施方面。中国法之不行或难行的根源，差不多存在于中国法制和法治的各个基本环节。首先是存在于立法环节，是立法环节的种种症状造成了法的先天不足，使法难以实行，甚至无法实行。　　立法方面有碍于法的实行的因素，突出地表现在两个大的方面：　　一是立法违背科学，或立法技术存在问题，使法不能实行或难以实行。建设现代法治国家是需要有大量良法的，是需要淘汰和防止恶法的。然而现今中国法律、法规和规章中，主要的法既不是良法也不是恶法，而是富有特色的笨法或劣法。由于中国立法的不科学之处极多，良法是难得一见的；由于中国是正在建设市场经济和法治的国家，恶法也轻易不能得见。这样，笨法和劣法就成了主要的产品。这些法缺少科学的理论学说作为支撑，技术质量很差，其原则、规范和概念都存在许多明显的毛病，实际上它们只有法的名分而并不像法，因而难以实行。　　笨法和劣法的表现是多样化的，它们直接从负面影响法律、法规和规章获得实效：其一，许多法的规定政策性色彩过浓，缺乏操作性，或是混同了法和道德的界限，使法无法或很难有效实行。其二，许多法的规定不明确、不具体，过于笼统、抽象、原则，使人们在应用和遵守时难以准确把握；或是模棱两可，模糊不清，弹性过大，使人们在应用和遵守过程中各自为政，以至同一规定产生不同实施结果。其三，许多法的规定不严谨、有漏洞、不合法理，给实施带来很大麻烦。其四，许多法的规定缺少配套规定，无法实行。其五，许多法的规范不完整，只有行为模式，没有后果模式，无法兑现这些规范的授权性、鼓励性规定，也无法处罚触犯这些规范的命令性、禁止性规定的行为。其六，大量法的规定滞后问题严重，有的规定也不适当的超前，实施前者往往阻碍社会发展，实施后者往往失却必要的社会基础。其七，有的法的规定所立所禁不能恰到好处，在实施中往往引出不利的结果；或是宽严失度，在实施中失却群众基础；或是过简或过繁，在实施中有失于自由裁量失度，或失之于顾此失彼。其八，不少规定不合国情、地情、民情，不切实际，难能贯彻实施。有的法，如有关行业内部规范、有关习俗民情方面的法，没有必要制定，制定了便难以实行；有的法并非实际生活所急切需求的，而是立法者为了“完备”自己的法的体系或本部门、本地方的法的整体，或是为了贪多，甚至仅仅为着通过立法彰显自己政绩，考虑为政一场应当确立界碑而制定的，因而难以实行。其九，有的法是在条件尚不成熟的情况下制定的，有的法是盲目制定的，有的法制定和变动缺乏严肃、慎重的态度，或制定得过于匆忙、草率，变动过于滞后或频繁，也难以实行。其十，有的法虽然本身并无毛病，但起草时没有充分考虑实施它们所需具备的人力和物力保障，法产生后这种人力、物力保障又未能及时具备，因而也难以实行。（注：参见周旺生：《立法论》，北京大学出版社1994年版，第53页。）　　二是法的渊源和法的体系中存在大量的相互矛盾、抵触、冲突的情况。下位法与上位法之间，同位法之间，部门法与部门法之间，同一部门法之间，都普遍存在这种情况。边沁、马克思、恩格斯和其他许多人物当年有感于英国判例法的矛盾、混乱而发表的批评性见解，梁启超当年对中国有关封建王朝法的渊源和法律制度的混乱、矛盾、支离破碎状况的批评，差不多都在某种程度上适合于评价今日中国法的渊源和法的体系中所存在的这种状况。由于这种状况的存在，相互矛盾、抵触、冲突的法律、法规和规章，要么都无法实行，要么至少是矛盾、抵触、冲突的一方无法实行。这些矛盾、抵触、冲突，有的是由于立法者技艺不精造成的，有的是出于保护本地本部门的利益造成的，也有的是基于立法越权造成的。三种现象都很普遍，其中基于立法越权造成的矛盾、抵触、冲突，是性质上更为严重的问题。　　立法越权的确是今日中国立法的一种常见现象。越权大体上有两类，一类是地方立法抵触中央立法，亦即地方性法规和地方政府规章等，与法律、行政法规相抵触，侵越上位阶立法主体的立法职权。另一类是中央立法主体所立之法超越了立法主体本身的权限范围，规定了无权规定的制度或规则。例如，全国人大常委会补充和修改全国人大制定的法律，便存在大量同被修改的法律基本原则相抵触的情况。按照宪法规定，全国人大常委会在全国人大闭会期间，可以对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基本原则相抵触。但实践中大多数补充或修改，都是重要的或者说原则的补充或修改，不是重要的或原则的问题，很难提上补充或修改的日程。这就是说，事实上，大多数的补充或修改都是同被补充或修改的法律的基本原则相抵触的。以全国人大常委会1983年通过的关于严厉打击刑事犯罪的几个决定为例，其中第一个决定《全国人大常委会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》第一条规定：“对下列严重危害社会治安的犯罪分子，可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑”。这就同刑法发生抵触。因为刑法是关于犯罪和对犯罪进行处罚的法律，在处罚方面，处以死刑还是徒刑，是刑事处罚的一个基本原则问题。国务院行政法规抵触法律的现象，亦经常可见。立法越权现象，在法治国家，是难以逾越司法审查或立法监督的关口的。但中国尚未建成法治，诸如立法撤销之类的立法监督并无真正的实践，全国人大常委会实际上比全国人大在立法方面处于更重要的位置，其立法越权事实上便处于不受追究的状况。　　中国立法质量的上列问题，是由观念、制度和技术种种方面的原因造成的。从观念方面看，偌大的国家没有足够数量的具体的立法观念从正面影响立法，一些颇为人们注意且颇为流行的立法观念，或是本身失之于不科学，或是往往为人们以不科学的方式所理解所运用。立法实践并非是在人们自觉地运用科学理论的指导之下进行，构造立法蓝图、作出立法决策、采取立法措施，极少想到依据立法理论。有些重要的立法措施和立法规定，与公认的、正确的立法理论相悖。立法实践中出现的许多问题需要得到理论的、科学的解答，但得不到这种解答。立法实践中不断产生的经验教训，应当得到认真及时的理论总结，但得不到这种总结。发展着的立法实践需要有走在实践前面的系统、科学的立法理论予以指导，但没有这种理论指导。实际上，我们的立法实践，主要是摸索的实践、试验的实践，而不是自觉的实践。这就不能不常常付出本来可以避免的沉重代价、支付本来可以免交的高额学费。现在应当针对这种现象，加强理论与实践的融合，改变决策方面几乎无人能从战略高度注意聚集人力、投以物力来推动立法理论研究开展的局面。（注：参见周旺生：《试论提高立法质量》，载《法学杂志》1998年第5期。）　　从制度方面说，立法要有好的质量，需要有好的立法体制。在这种体制中，立法主体应当是国家机构中具有实在职权的地位更高的机构，应当是由高素质的立法者和立法工作人员所组成。如所周知，人大及其常委会的会期短，全国人大及其常委会的人员又多，与会代表或委员难以充分发表意见。尽管立法法规定实行三审制，但仍然不能从根本上保证代表或委员有充分发表意见的机会和时间。并且，代表甚至委员的意见能否为有关方面看重，一般取决于相关工作人员是否选择他们的意见并将其载入有关会议文件。就是说，法的最终产生是否真正体现立法机关的集体意志，也是一个问题。这对立法质量不能不产生负面影响。另一方面，目前中国绝大多数法，出自不大懂法甚至全然不懂法的人员之手。在中国，不仅法官、检察官很少直接来自经受专业训练的人员，立法人员的职业化和专业化更是鲜有人关注。而立法是一门科学，只有懂得立法的专业人员和专门机构，才可能立出科学可行之法。中国立法实践一般都不把立法当作科学看待，而是当作一项工作来看。工作自然是任何人都可以做的，是任何人都可以通过边干边学来从事的。这样的立法，一般说是难以立出科学之法的。改变这种局面，需要从立法的职业化、专业化开始。立法的质量问题，说到底是人的质量问题。再一方面，忽视以至轻视立法专家的作用，把一般法学专家同立法专家的作用混同起来，更是造成立法不良以至难以实行的直接原因。　　在运作技术层面上，无论是决策者还是实际运作者，普遍不重视、不研究立法技术。对何谓立法技术，其重要性何在，如何运用立法技术使立法运作得以科学化，知之甚少。在立法运作过程中，不谙运用科学的立法技术。人们通常看不到科学的立法方法、策略与立法质量的联系，看不到立法的规律性要求与立法质量的联系；看不到立法预测、规划、决策与立法质量的联系；看不到法案起草、法案起草人的挑选与立法质量的联系；看不到加强委托起草、合作起草与立法质量的联系；看不到法的名称安排、内容安排、结构安排、总则分则附则罚则细则安排与立法质量的联系；也看不到立法语言文字的运用与立法质量的联系；等等。这样，就既不注重运用也不善运用立法技术来保证立法获得好的质量。（注：参见周旺生：《试论提高立法质量》，载《法学杂志》1998年第5期。）　　三　　中国法之不行的另一个特别重要的根源，在于绝大多数法律、法规和规章，被认为应当由行政机关作为执法主体来执行，通过行政机关的这种所谓执法行为，使法得以实现。据统计：“在我国，80%以上的法律，90%以上的法规和规章是由行政机关负责执行的。”（注：见《贯彻实施＜行政处罚法＞切实提高依法行政水平》，载《法制日报》1996年6月9日第1版。）这个数据表面，所谓“行政执法”问题，的确是二十多年来中国法律理论和实践的极大误区之一。　　行政执法之所以是极大的误区，从根本上讲，在于行政执法是一个人治的概念、人治的现象，它与现代行政、现代法治是格格不入的。在现代国家，司法机关是依法审理案件的机关，行政机关则是依法实施行政行为的机关。行政行为的目的和内容，是依据法定职权和职责，兑现或保障有关个人和组织的法定权利，并使其义务得以履行。如果绝大多数法律、法规由行政机关来“执行”，这就不是在实行法治，而是在用法为行政服务，行政就是目的，执法就是手段。这就是人治，是精巧的人治。　　依法行政，是现代行政机关与法之间所存在的最基本的关联。依法行政与行政执法是完全不同的两个概念、两个现象。依法行政是一个用法的概念和现象，指行政机关应用法实施行政行为，所强调的是政府应当在法的范围内行政。依法行政包含依法行使行政职权和依法履行行政职责两个侧面。而行政执法则是一个站在社会之上和法的范围之外的一个概念和现象，指行政机关以专门主体的资格或身份，手中执掌法律、法规和规章，用以规制社会生活和社会主体。行政执法这一概念和现象，使行政机关同社会和各种社会主体疏离开来，成为社会的掌管者。一言以蔽之，依法行政象征着法治，主要是个法治的概念和现象，而行政执法则带有浓厚的人治意味，象征着人治。在封建专制时代，一般难以存在依法行政，而只能存在依权行政，因而执法是那个时代的行政的显著特征。在现今时代，行政执法应当为依法行政所取代。正因此，我们在现今西方学人的著述中，是读不到行政执法这一概念的。（注：现在我的手边正好有几本外国人所写的行政法著作，一本是美国学者伯纳德·施瓦茨所著《行政法》，这是群众出版社1986年出版的、由徐炳先生译为中文且在中国学界引用颇多的著作。另一本是德国学者哈特穆特·毛雷尔所著《行政法学总论》，这是法律出版社2000年出版的、由高家伟先生译为中文的一本66万字的著作。还有一本是日本学者盐野宏所著的《行政法》，这是法律出版社1999年出版的、由杨建顺翻译、姜明安先生审校的72万字的著作。这三部行政法著作，都没有行政执法的概念。）行政执法，这是外国人听不懂的概念，是与人治相连的中国化了的一个概念。　　行政执法对法的普遍有效的实行，有多方面的不利影响。首先是改变了法的实行的性质。现代社会的法的实行，是旨在实现公民和社会组织法定权利和法定义务的专门活动。国家行政机关的职权和职责之一，就是为实现这种法定权利和法定义务提供必要的帮助。这种职权和职责需要通过依法行政来实现。如果不是依法行政，而是所谓行政执法，那就使行政机关的法的实行行为，变为由行政机关即政府迫使公民和社会组织在法面前就范的行为。这显然是同现代法的实行的宗旨相背离的。另一方面，现代行政法的调整范围是广泛的，在法的体系中所占比重相当之大。如果行政机关不是依法行政，而是实行所谓行政执法，就会使所执之法变为专门规制乃至管制公民和社会组织的规范，从而就行政法的实行容易失去广泛而自觉的社会基础。再者，指望通过行政机关执法来实现法律、法规和规章的价值，就等于将行政机关合法地置于既是立法者又是执行者的地位，因为中国现今的法律之中，75-85%是由行政机关起草的，行政法规和行政规章则完全出自行政机关。这是危险的，这是法治的大忌，是一种新的集权。　　同行政执法概念相联的，还有执法主体的概念。这也是一个中国化的概念。因为在法治环境之下，法一经公布实施，相关的个人和组织都应当遵守。它的规定针对谁，谁就要遵循它的规定；与谁相关，谁就是执法主体。谁违反了法的规定、侵害了谁的合法权益，被侵害者就可以诉诸法律，要求司法机关或其他国家机关依法追究侵害者的责任以保障自身的合法权益。只是在谁违反了法的规定侵害了社会、国家、组织或个人利益时，有关社会主体或国家机关就不仅有权利而且有义务依法追究侵害者的责任，以维护被侵害者的利益。在法治国家，主要的、大量的执法者，不是专门设置的执法主体，而是利益相关的个人和组织。另一方面，在市场经济环境之下，调整市场经济关系的法律、法规和规章，主要的任务就是以法的形式，在市场主体之间实行与市场经济要求相适应的权利资源的配置，它们的实行，更是主要依靠市场主体自己的遵守和执行，专门的国家机关实际上只应当是法的实行的辅助者。但是，在中国，长期以来一直存在着一种观念，认为一个法如要获得有效实施，就需要有一个专门的执法机关或执法主体，没有专门的执法主体，法就不能贯彻实行。这种观念在实践中也有很大影响，实践中往往在立法的同时，也谋划着、孕育着相应的执法主体。人们衡量一个法能否有效实行，也看有没有执法主体，或是看执法主体的状况。这实际上是把法的贯彻执行仅仅看成了或主要看成了一种政府行为，不理解法的实行主体，更主要的是与法相关的各种社会主体。这是落后的理念，是人治的一种表现。因为在人治环境下，法的贯彻实行，便是官府的事情，而不是全社会的事情。（注：见周旺生：《论中关村立法的创新性品格》，载《中国法学》2001年第4期。）　　关于这一点，我们在中关村立法的过程中实施了变革。在《中关村科技园区条例》的制定过程中以及条例公布实施后，很多人也提出条例的执法主体是谁的问题，对条例没有专门的执法主体保证其实施而深表疑虑。然而，此次中关村条例的起草和制定坚决摒弃了这种落后的观念，确立了以市场主体为主要的执法主体的新的理念，不再强调设置专门的执法主体。条例的许多规定，都体现出这种新的理念。条例第11条关于以高新技术成果作价出资占企业注册资本的比例，可以由出资各方协商约定的规定，第14条关于科技成果的完成人和参加人可以自行实施转化并根据与本单位的协议享有约定的权益的规定，第15条关于离岗、兼职的创新、创业人员可以与原单位以合同约定保留其与原单位的人事关系的规定，第22条关于市场主体未经依法约定不得限制交易对方的再交易行为的规定，第25条关于有限合伙的合伙人应当签订书面合同以约定他们之间权利义务的规定，第26条关于风险投资机构的注册资本可以按照出资人的约定分期到位的规定，还有第33条关于人才引进、第42条和43条关于竞业限制、第44条关于保守商业秘密等等的规定中有关“约定”的规定，都意味着确定了这些方方面面的市场主体，可以通过“约定”亦即合同的形式，实行自己的权利和履行自己的义务。这就无异于确定了这些市场主体的执法主体的地位，从制度上使市场主体成为主要的执法主体。在此基础上，条例以专章对各种违反条例的行为的具体法律责任做出一无遗漏的规定，而追究责任的主体则分别是市场主体、政府部门和司法机关。这就形成了一个以市场主体为主要法的实行主体的新的执法体系。这是条例先进理念的一个成功的果实，是对既有执法体制的一种有效的变革。（注：见周旺生：《论中关村立法的创新性品格》，载《中国法学》2001年第4期。）　　我们在建置中关村科技园区法治环境时，针对许多企业以及其他有关方面提出中关村条例的执法主体是谁的问题，针对大家顾虑中关村条例没有专门的执法主体会不会影响条例所确立的权利兑现的问题，做出这样的回答：《中关村科技园区条例》就好比一块土地，制定了这个条例，就等于给大家提供了一块土地资源，至于在这块土地上能否长出好的庄稼，要看大家在这块土地上挥洒多少汗水。那种习惯于由政府执法从而使法定权利得以实现的恩赐型、奴仆型权利获取方式，是落后的。权利是我们自己的，我们应当为实现自己的权利做出必要的努力，而不能单纯地等待权利的降临或权利的恩赐。　　从行政方面观察中国法之难行的根源，自然还会有诸多发现，而远不止以上所述。兹再举例两则：　　其一，一些没有立法权的国家机关，以自己制定的规范性文件违背和抵消国家法律、法规或法律制度，是被抵消的法律、法规或法律制度难以实行的一个原因。如1994年4月8日，原武汉市税务局制定了一份称为《实施新税制及搞好企业的税收政策措施意见》，下发给科、所长以上干部掌握执行。这份文件有120条，其中违反国家统一税收法律制度、擅自制定的所谓税收政策的条文就有63条，还有13条属于所谓自行放宽税收政策的条文。这样的文件，必然干扰国家统一税收法律制度在武汉市的贯彻实行。（注：《违反国家税法擅自制定政策 原武汉市税务局被通报》，载《法制日报》1995年2月18日，第2版。）此类现象在实际生活中随处可见。　　其二，行政权力过大，又没有依法行政的传统，而只有依令行政的传统，这是法之难行的又一个重要的原因。中国的行政，素来颇为类似于军事。这恐怕也是中国历史和现实中一向是每逢某些事件或变乱，政府往往就是军政府的原因。行政具有军事化的特色，宪法上又规定行政方面实行首长负责制，在这种制度下，法对于政府就不可能是最重要的了。法对于政府不是最重要的，令是最重要的，而政府又担负着那么大的“执法”任务，这样的矛盾对法的实行会引出什么样的结果，就是不难推想的了。　　但在影响中国法的实行的行政因素中，行政执法以及与其相联的行政执法主体问题，无疑是最主要的问题。必须从观念和制度上消解这一问题，从这个侧面保障中国法的普遍有效的实行。　　四　　中国司法的弱化，是法之不行的另一个基本的根源。　　法是什么？波洛克说，法是司法规则的总和。萨蒙德强调，法是由法院确认并由法院执行的规则。坎托罗维奇对法下的定义是，法是规定人们的外部行为并由法院适用的社会规则的总和。霍姆斯的看法是，法是对法庭实际上将要做些什么的预测。卢埃林则认为，法是法官和其他官员处理争端的依据。（注：这里所引论述，转引自周旺生：《立法论》，北京大学出版社1994年版，第18页。）一句话，法是司法机关办案的主要根据，司法是法之实行的最主要的渠道。司法的状况如何，直接关涉法的实行的状况。然而，中国现行司法是弱化的司法，难以成为法之实行的最主要渠道。　　中国司法是弱化的司法，一个突出的表现，是所司之法非常之少。如前所述，司法机关据以办案的法律，只有三五十个。绝大多数法律、法规和规章都是由行政机关在“执法”的名义下加以运用。同今天世界上一般国家的司法机关相比，恐怕很难发现还有哪个国家的司法机关所司之法，在法的总数中所占比重，比中国司法机关所占比重还要小些。　　中国司法的弱化，也表现在它的独立性是弱化的独立性方面。现今各国大都实行司法独立原则。近年来中国学界和法律界不少人亦倡言司法独立。司法独立的要义在于：司法权由司法机关独立行使，不受立法机关、行政机关的干涉；法官独立审判案件，只服从法律；一个法院的审判活动不受另一个法院的干涉，上级法院只能在下级法院做出判决后才能依上诉程序依法变更其判决；实行法官保障制度，法律对法官的地位予以特殊保护；司法机关有独立的组织系统，与其他组织系统相分离。实行司法独立之所以是必要的，从根本上说，是由司法和司法权的性质决定的。在国家权力体系中，立法权是决策权，行政权是执行权，而司法权则是裁决权。司法权的这种性质，内在地规定了司法权的行使，应当力求保持自己的独立性，以排除各种干扰和影响，从而实现法律的公平、公正亦即法律正义。而实现法律的公平、公正亦即法律正义，才是现代法的实行的基本价值追求之所在。就是说，要真正获得法的实行，需要司法独立。但在现行体制下，司法机关对外是产生于人民代表大会并需要向其负责和报告工作的，还需要接受人民代表大会的监督；对内，法官判案必须服从审判委员会的决策，检察官办案必须服从检察委员会的决策。在司法人员的罢免方面，司法机关本身没有决策权。根据宪法和法律，中国司法机关的独立性，表现为它可以依法独立行使职权，行政机关、社会团体和个人不能对审判和检察工作进行干涉和施加影响。这是一种没有财权和人事权的、决策权有相当保留的司法独立。这样的司法独立，难以彻底保障司法人员在办案过程中不受有关组织和个人的干预以至指挥，因而对保障公民和其他主体的合法权益也会发生相应的不利影响。　　在人民代表大会制度下谋求司法独立，看来是一个很大的难题。权力是一个强力腐蚀剂，因而需要制约和平衡，这是人所周知的。如果权力没有限制便一定要发生问题这样的断语果真是真理，那么议行合一至少在逻辑上就是容易出问题的。议行合一作为一种方法或许是有效的，它对于议而不决纷纷攘攘的某些制度而言，显然也是有其高效的优势的。但议行合一作为一项制度，就同权力需要制约和平衡的规律可能相左。是否可以这样设想：既然司法是应当独立的，而事实上中国的人民代表大会对司法的监督和它对司法的其他权力，也主要是形式上的程序上的，可否尝试着让司法机关独立于人大呢？　　同司法独立相联的一个问题是法律职业化。我们已知法的实行的主要渠道是司法。而司法的有效运行需要依仗司法人员的职业化。在职业化的背景之下，司法和法的实行便是有质量保障的。没有法律职业化，从事司法活动的人员不是把司法看作一种专业活动，而是看成一种类似于政府官员的工作，法的普遍有效的实行，是非常困难的。而法律职业化主要应当是以司法人员职业化为主导的法律人的职业化，法律职业化的重心便在于司法人员的职业化。实现了司法人员的法律职业化，就可以从一个重要侧面促成司法的独立，并进而推进中国法律制度的普遍有效的实行。　　在中国旧时代，司法和行政实际上是一体化的，不存在司法职业化。在中国现时期，司法和行政一体化的现象在法律制度上是不复存在了。但仍然至少存在两种影响司法职业化的情形：一种是行政和其他许多因素还是顽强地影响以至干预司法，使司法出现隐性的非职业化状况，由此从负面影响司法机关和司法人员有效地实施法律。另一种是司法人员在从事司法工作之前，有很大一个数量并没有经过职业化的训练，在从事司法职业后，亦未能实现职业化。我们的法官，组成我们法院和整个司法机关的司法人员，迄今有很多人未能经受系统的专业训练。有相当一个数量的法官和其他司法人员是在边干边学的过程中了解和运用法律的，是在所谓交付学费的过程中适用法律和参与法治运作的。这样的情形对中国这样缺少法律职业化传统的环境而言，在一段时间里存在着，尚可理解。但这样的情形几十年不变，就是法治建设进一步发展的严重阻力了。　　法之难行的司法根源，还有一个突出的表现，就是司法腐败。司法腐败的尤其突出的现象，是金钱与司法权的联姻。这种联姻的表现形式是多样化的。一种是收受贿赂，然后徇私枉法，使法不能得到应有的实行；另一种则是司法人员利用手中的权力和法律的漏洞，想方设法向当事人或有关方面伸手索要财物，贪占当事人的物质利益，如要求当事人或有关方面提供赞助费、辛苦费、手续费、赎罪费，长期占用执行判决所收回的钱款而不退还给当事人，以罚代刑，借经费不足的理由在办案时与当事人同吃同住同行（由当事人承担消费费用），有钱的案件争着办、没钱的案件推着办，等等。在这个过程中，不可能有司法公正，不可能有法律正义。由此我们可以清楚地看到，这种联姻损害法的实行，使法难以真正按照其应有的面貌实现其价值。　　法之难行的再一个突出的司法原因，在于中国司法人员的业务水准和其他有关素质亟待提升。司法人员品质上要清正廉洁，作风上要文明用法，能够抵御腐败，这些都是完全必要的。但仅有这些还不够。称职的司法人员，还应当在业务上懂法精法。2001年山东省高级法院报请最高人民法院处理那起被人称为宪法司法化第一案，典型地说明了这一点。其实，这起冒名顶替上学一案绝不是一种奇案重案，而不过是一起普通的民事案件，根据中华人民共和国教育法第81条的规定，结合其他有关法律规范，便可干净利落地办理此案。但省级法院办理此案的人员，最高法院涉及此案的人员，竟然不了解教育法的有关规定，竟然以为在宪法之外没有关于处理此类案件的法律根据，竟然只知道根据民法通则而不知道也可以根据别的法律办案。特别令人痛心的是，这起普通的民事案件，竟然被冠以宪法司法化第一案。有关人员竟然不了解，违宪的主体通常是比较特定化的，通常只有国家机关及其负责的国家工作人员，政党和其他有关社会组织，才是构成违宪的主体，只有它们违反宪法的立法行为、行政行为、司法行为和其他有关行为，才是处理的对象。一个普通公民即使想成为违宪的主体，通常也没有这样的机会。在这个世界上，你在别的国家是发现不了处理违宪案件的矛头是指向普通公民的。而中国五十多年没有处理过一起违宪案件，现在终于有了“宪法司法化第一案”了，终于有了对“违宪案件”的处理了，但遗憾的是，处理的矛头竟然是指向普通公民。有人竟然为此案论证说：公民的受教育权是宪法所确定和保护的权利，侵犯了公民的受教育权就是违宪，因此就可以根据宪法处理此案。按照这样的“理论”和“逻辑”，中国只要有一个宪法就足够了，因为任何法律权利实际上都是直接或者间接来自于宪法或派生于宪法的。杀人、放火、投毒之类的刑事案件，也都可以根据宪法来办理，因为这些行为所侵犯的权利，更是宪法所注重保护的权利。这样的情形，这样的理论和逻辑，在新时期法制发展已逾二十年、法治国家建设的目标已经确立五年的背景下发生，如果说不是触目惊心，也是让人扼腕长叹的。如果我们的司法人员的业务素质达到了一定程度，山东省这起平常的民事案件如何能够陡然变成一起中国新世纪的惊世之案，审理此案又怎么会上升到使用宪法的高度。这是中国司法苦涩的一幕！　　五　　在中国，法之难行，法学也难辞其咎。　　法学作为一种精神品格，作为一种理论牵引，对于法制和法治的极端重要性，学界无人不晓。但知道是一回事，能否运用自己的法学服务于法制和法治，能在多大程度上给予法制和法治以积极有效的影响，则完全是另一回事。二十多年来，中国法学对法制和法治所起的作用，有不少是积极、进步和富有成效的。这一点不是本文讨论的主题，我们姑且不论。但学界同样存在许多有负于法制和法治进步的现象。这些现象中，有不少就与法之难行相联。　　首先是法学的性质和任务问题。法学就其本性而言是经世致用的学问，法学固然可以并且也应当研究各种看来与实际生活无直接关联的问题，但其主流应当是实在地、系统地、深入地研究法制和法治的实际生活，法学教育的主流应当是培养实际生活所需要的法律人。如果我们的法学研究和法学教育事实上就是这样做的，学界便会自然形成这样的共识：我们日思夜想的法制和法治，实际上主要就是为生活提供法律制度规制和实施这种制度规制。为生活提供法律制度规制，这是法制的要义；实行这种制度规制，这是法治的真谛。学界有这样的共识，则法之不行、法之难行的问题，便早已不仅为人们所叹惜，而且更会激起大量学人研究其根源和对策，促成法之不行、法之难行局面的改变。国外法学研究和法学教育素来是以经世致用为要旨的。阅读西方法学学人的论著，即便风格很“法哲学”的论著，我们依然可以非常清晰地看到它们是以法制和法治的实际生活为主要研究对象的，在那里很难发见没有生活背景的虚玄空谈。西人的法学教育，即便是耶鲁和哈弗的法学教育，则都直接宣称就是为了培养法律人（lawyer）而存在的。而我们至今还要为坚持这一常识性的论题展开论证。　　同法学的性质和任务相关联的一个问题，是法学研究和法学教育人员亦即法学专家应当参与法制和法治实际生活，对实际生活发生影响作用的问题。法学专家之所以对法律实际生活有重要作用，主要是因为法和法律制度是需要人来发现或创制的。不同的人会有不同的发现或创制成果。一般说，法学专家更有条件做好这种发现或创制工作。当然，法学专家能否对实际生活发生影响作用，在相当程度上取决于法律实际部门能否认识到法学专家的作用并能否正确对待他们的作用，是否给他们发挥作用的机会和条件。在中国，由于法律制度和法治过去非常落后，以至形成法律实际部门拒绝或不喜好吸纳法学专家参与其事，这样的传统至今仍然很有影响。但另一方面，今天的法学专家能否参与法律实际生活，也取决于法学专家自己是否愿意参与、是否有能力参与。就学界而言，恐怕不能光埋怨法律界不重视、不了解和不理解自己，要想一想自己写过几多对法律界来说可以算得上是能够经世致用的书或文章。不要光想人家不识货，光想世有伯乐而后方有千里马，要想一想如果学者中果真有许多千里马，即使没有识货的伯乐，随便谁来挑，也会挑出几匹。不要光责备法律界或决策方面没有让自己发展作用，没有给予自己机会，要想一想自己有什么真的本领，是否真的值得人家给予机会。当我们写书写文章时，还要想一想自己的作品是否能为生活服务，在生活真的要选取我们的作品予以采纳时，我们会不会因为自己的作品不足以担当此任而不安甚至内疚。　　由于对法学的性质和任务的认识以及定位存有偏差，法学研究的进路和方法便自然会出问题。研究进路方面主要的问题突出地表现为理论与生活的严重疏离。我在一篇文章里谈到这方面问题时，举证了这样一个实例：最近二十年来，中国的法制建设和法学理论都相当注重借鉴外国尤其是美国。这与几十年前中国人对苏联的重视，至少在形式上几无二致。然而有意思的是，法学理论方面所重视所倾心的，是美国的判例法制度及其方法，是人家的地方性知识。不少青壮年学者在推介这些东西方面，充满着热切的情绪，并且希望着把这些东西移植到中国，力倡在中国推行之。他们的推介还感染和启动许多还要年轻一些的学生或学者，以至不少年轻的学生或学者不知从什么时候起，已经不大读中国人自己的书本了。同高度重视美国的判例法形成鲜明反差的情形是，这些年来尚无一人专注于系统研究美国的成文法及其可资中国借鉴的资源。但另一方面，当然也是更为重要的方面，二十年间中国的法制和法治所注重的，倒首先是人家的制定法，中国人制定法律、法规总是希望了解和搞清楚人家相应的法律、法规及其所规定的制度，特别是想搞清楚美国的法律、法规及其所规定的制度是否可以为我所用。这就在如何连接国际、向外国学习，如何移植或借鉴外国的好东西方面，形成了鲜明的反差：法制和法治实践方面连接的是人家的一套东西，法学理论方面连接的是人家的另外的东西。更有意思的是，法学理论与法制和法治实际生活这两个方面就都这么繁忙着，很少相互干预，以至迄今还没有人注意这种法学理论与法制和法治实际生活非常明晰的疏离现象。究竟美国的成文法和判例法在中国何以有此遭际？中国的理论与生活如此疏离究竟意味着什么？是中国的法制和法治实际生活过于落后，还是法学理论研究太不得要领或貌似新潮而实则落后？这些问题总是在我的心头萦绕着。（注：参见周旺生：《参与法治实际生活》，载《立法研究》第2卷，法律出版社2001年版，序文第1-2页。）　　研究方法方面主要的问题尤其凸显为：近些年来在法学领域引进了诸如社会学的、经济学的以及其他多种学科的研究方法。这本来是好事。但如果要用这些方法完全占领法学领域，代替法学研究的应有方法，便会随之产生负面作用。这些方法都应当是法学研究的辅助性方法，如果不是这样，而是喧宾夺主，则不仅影响法学研究自身，也会波及法学教育，而且还不利于法制和法治实际生活的科学发展。每一种学科之所以能够称为一个学科，最主要的标志是它有自己的独立的研究对象和研究方法。同每一种学科相对应的实际生活，所特别需要的方法指导，首先也是这一学科所应有的方法。如果法学研究主要是以社会学、经济学和其他学科的研究方法为主要方法，而舍弃自己的方法，或认为法学本无自己的方法，那么法学作为一个独立学科的地位和价值就不复存在了，在那种情况下，法学就是杂学。这样的杂学，是不能引领法制和法治的发展，是难以指导法的产生和法的实行的。　　同研究进路和方法相关联的一个问题，是学界存在着我在多种学术会议上谈到过的诸如此类的现象：一些学人长年疏于参与法律实际生活，对法律实践不感兴趣，他们喜欢并长于研究和撰述离生活很远的但很“新”的很“学问”的很“吸引人”的很“文化”的主题。有的人喜好把门窗关起来，甚至把窗帘也拉上，然后猛抽烟，想啊想啊，终于想出了一个“新的理念”、“新的主义”、“新的套路”。然后写呀写呀，终于写出了很有“思想”、“观点”的文章。他用这文章振臂一呼，吸引了学界的广泛注意力，大家跟着这个“新潮”，在这个城市和那个城市热烈“研讨”，于是差不多全国就形成了一个新热。然而就在大家忙碌于和陶醉于这个新热之中时，他已开始猛抽第二支烟，准备作新一轮的振臂一呼的工作了。于是，学界的众生们在不久又将“与时俱进”，赶赴“新的热点”了。可怜的人们呵。　　二十多年来，我们的法学研究在相当程度上就是这样运作过来的，它同生活的真正的需要，它同真正成熟的深厚的法学研究相比较，距离是何其远呵。在我们的学界是不是已经产生或需要警惕滋生像当年瞿秋白所描写的“文人”呢？或是我们距离这样的“文人”还有多远呢？瞿秋白是这样说的：一为文人，便无足观。所谓“文人”正是无用之人，这是吟风弄月的“名士”，或者说简单些是读书的高度游民。他什么都懂得一点，可是一点没有真实的智识。正因为他对于当代学术水平以上的各种学问都有少许的常识，所以他自以为是学术界的人，可是他对任何一种学问都没有系统的研究和真正的心得，所以他对学术是不会有什么贡献的。假使你是一个医生，或是工程师，化学技师，真正的作家，你自己会感觉到每天生活的价值，你能够创造或修补点什么，只要你愿意。就算你是一个真正的政治家吧，你可以做错误，但是也会纠正错误。你可以坚持你的错误，但是也会认真的为着自己的见解去斗争，去实行。只有文人就没有希望了，他往往连自己也不知道究竟做的是什么！（注：瞿秋白：《多余的话》，载《中国二十世纪散文精品·瞿秋白卷》，太白文艺出版社1996年版，第18页。）　　由于对法学的性质和任务的认识和定位存有偏差，又由于法学研究的进路和方法也存有问题，在观察、界定和阐述具体学术观点时，就不可能不出问题。比如，单就与本文主题有关的论题而言，就可以列出不少。以下试举数例：　　关于“立法膨胀论”。早在1980年代后期，学界就有人提出此论，后来附和此论者益众。此论持有者大多是有感于中国法的实行效果不好，而立法的发展（数量方面）却相当之快，有某种反感，而发表这一意见的。与此论相关或相近的观点还有小视或贬斥立法的种种言论。然而“立法膨胀论”是不利于法的普遍有效实行的，是高抬中国立法了，是不符合事实和不了解情况的。法的普遍实行，也是需要讲“规模效应”的，是需要法本身在数量上有相当大的规模的。这好比一条街上只有一个或几个商店并不能构成繁荣的商业场景，而只有这条街上有许多商店，才能造成繁荣的商业场景一样。而且，“膨胀论”提出的时候，中国还只有不足二百个法律，到现在也只有四百稍多一点法律，如何称得上“膨胀”呢？中国这样一个泱泱大国，只有几百个法律还算多吗？在这样一个缺乏法治传统的泱泱大国建构法律制度、建设法治国家，只搞了几百个法律，就值得我们着急，说太“膨胀”了吗？君不见，美国这样一个判例法和制定法并重的国家，它的一个州，例如弗杰尼亚州的制定法，就比制定法传统占据主导地位的欧洲一些国家的法律还要多吗？　　关于“超前立法论”。这是一个较为激进的观念。这一观念是在中国法学市场有待繁盛和法治实践有待发展的情况下，基于对严重存在的立法滞后现象不满而萌生的，其真理性本来相当有限。但它一经提出，竟风行一时，有人甚至主张以其作为中国立法的一项原则。其实，对这一观念，是既不能简单予以拒绝也不能简单加以提倡的。需要以立法调整的社会关系异常复杂，对有的社会关系完全按常规的方式作立法调整，未必是上佳的选择。在这种情况下，舍弃常规的方式，采用超前的方式，不失为正确的选择。但更重要的是，立法的主要目的在于调整一定社会关系，在这种社会关系形成之前便预先以立法对其做出调整，显然有悖于立法的基本经验和法理常识。虽然人们在社会关系形成之前可以对其前景做出预测，但预测结果总有两种可能：可能预测对，也可能预测不对。如果预测不对，根据这种预测“超前”立出的法，岂能算作科学的法，岂能行之有效？（注：参见周旺生：《试论提高立法质量》，载《法学杂志》1998年第5期。）　　关于“广义狭义论”。西方人把法分为自然法和实在法两大类，前者是广义的法，后者是狭义的法。这是很有见地的。中国学者也有人效法这种两分法，把法分为广义和狭义两大类。可惜他们没有学到两分法的精义，不是把法分为自然法和实在法两大类，而是在实在法内部对法作两分法的区分。亦即迄今绝大多数法理学教科书所界说的：广义的法是指所有国家机关制定的规范性法律文件，狭义的法专指全国人大及其常委会制定的法律。这种将实在法分为广义和狭义两类的观点和方法，貌似可以圆通地解说法的范围，实则在理念上是忽略了实在法的禀性，混同了实在法和自然法的界限。因为实在法的禀性在于它的实在性，它应当有确定的范围。在实践上则表现为一走进法制和法治实际生活，马上就碰壁，根本不能说明生活中的法的范围，因而丝毫无益于立法和法的实行。比如，你作为一个法官，你在办案时不能宣称你是广义论者，认为所有国家机关的规范性法律文件都是法，都可以作为你的办案根据；同样的，你也不能宣称你是一位狭义论者，认为只有全国人大及其常委会的法律才是法，才可以作为办案的根据，而国务院行政法规和地方有关人大及其常委会所制定的地方性法规不是法，不能作为办案的根据。这样一种表面看似乎十分圆满，可以把各种不同的规范性法律文件分别纳入广义或狭义法的概念之中，而实则完全不能说明实际上的法的范围、与实际生活无益的所谓“法理”，有何价值？这不是瞿秋白所说的那种“文人”的一种解决问题的方式吗？那些漠视实在法的范围的确定性，或是把生活中的习性和惯例之类也视为法的组成部分的认识，或是在诉讼活动中仅仅援用或适用三五十个法的做法，难道不是同这种“广义狭义论”的负面效应相通的吗？　　为了明了实在法的范围，我以为需要明了“法的司法标准论”。同以上三论有别的是，此论不是我所持有异议的，而是我所力倡而学界迄无明显回应的。这也是与确定法的范围有关的一个论题。我以为，判别一种规范是否属于法的范畴，很重要的一个标准是看其能否作为司法机关办案的主要依据。司法机关的职责是依法衡量已发生的行为合法与否、违法与否、犯罪与否。一种社会规范，不能作为司法机关办案依据，不能在办案中加以适用，就不是法。在现代国家，能够列入法的范畴的，首先是立法主体所制定的、可以作为办案主要依据的规范性法律文件。在不少国家，典型判例正由于可以作为主要的、基本的办案依据之一，也被视为一种正式的法的渊源，英美法系的情形正可以说明这一点。在中国现时期，可以作为主要的、基本的办案依据的社会规范，首先是全国人大及其常委会制定的法律，其次是国务院的行政法规，再次是地方性法规、自治法规、根据授权产生的法规以及特别行政区的法律、法规。行政规章是办案的参照依据，因而它既不是典型意义或完全意义上的法，又不是与法无关，而是一种准法。承认和强调法的司法标准，既符合法的基本属性和特征，又可以据以判明中国现时期法的渊源的外延，矫正所谓广义狭义论，还可以指明司法机关应当适用的法的范围，其学理和应用的双重价值是不菲的。如果人们认清了凡是法就应能作为司法机关的办案依据，那么也就会相应地注意到司法机关不以有些法作为办案依据的情况是不正常的。这样的认识，对推进司法建设，改变中国宪法和80%左右的法律完全不被作为办案依据的局面，从而改变中国司法弱化的局面，促进中国法的普遍实行，是大有益的。可惜中国学界和法律实务方面迄今对这一标准仍熟视无睹。倒是西方学者对这一标准多有领悟，前述霍姆斯、卢埃林、坎托罗维奇、波洛克、萨蒙德的论说便是实例。　　当然，强调法是司法机关办案依据，不等于说所有可以作为司法机关办案依据的东西都可以列入法的范畴。司法机关的办案依据并非只有法，其他一些社会规范，如道德、政策等，有时也可以作为司法机关的办案依据。但这些社会规范作为办案依据是有条件的，即在法不健全或不敷使用的情况下，作为法的补充，才可以作为办案依据，并且一般需要经过像《民法通则》第6条那样的认可。只有那些不仅可以作为办案依据，而且还是作为主要的、基本的办案依据的社会规范，才可以列入法的范畴。（注：关于法是能够作为司法机关办案的主要根据的观点，可详见周旺生：《法理学》，人民法院出版社2002年版，第35-36页。）　　六　　中国法之难行，还有其他种种根源。　　法之不行的近期历史根源在于，中国人民最近一百多年的革命，对中国有史以来的旧秩序给予了极为有力的冲击，产生了人民共和国这一果实。但革命在冲击旧秩序过程中所表现的对于旧的法律制度的蔑视，和其后对列宁所言无产阶级专政不受任何法律约束理论的误解，使得人民共和国缺乏重视法制建设的观念基础。法治观念未能深入人心。正如董必武当年所说，革命是在突破旧统治的法制中进行的；夺得全国政权后，又彻底摧毁了旧的政权机关和旧的法统。所以仇视旧法制的心理，在执政党和群众中有极深厚的基础，这种心理可能引起对一切法制的轻视是不言而喻的。正如列宁所说，千百年来，国家都是压迫人民和掠夺人民的机关，它留下的遗产是群众对一切国家事务的极端仇视和不信任的心理。国家法制自然就是最显著地同人民切身利害有关的国政，人民群众对一切法制的轻视同样也是千百年来国家留下的遗产。加上建国初期接连发动的几次全国范围的群众运动都获得很大成绩，这些群众运动是不大依靠法律的，这可能带来助长人们轻视一切法制的心理的副产物，增加执政党和国家克服这种心理的困难。（注：《董必武法学文集》，法律出版社2001年版，第349-350页。）后来又经受了长达十年的动乱对法制的践踏，不仅法律观念一时荡然无存，而且法律实践也差不多完全被弃于一旁。新时期和新时期的法制建设以及随后提出的法治国家建设，就是从这种近期的历史背景或历史阴影中生长出来的，因而不能不受到它的负面影响。消除这种影响，是使现今中国法获得有效实行的一个重要任务。　　习惯与法的冲突，也是抵消法的作用使法在一定范围内难以实行的一个因素。各种社会生活中不可避免地要生长出许多习惯，使人们的行为受其规制。习惯可以是法的一种前身、一种来源。习惯也可以是法的实行的一种抵消力量。应当将习惯中可以吸纳到法中的因素上升为法律规范，同时也注意将不利于法的实行的习惯尤其是陈规陋习予以清理，使其不成为法的实行的阻力。习惯并不是都能同国家法律制度相吻合的，事实上是经常发生冲突的，如北京市立法禁止在有关场所吸烟，就使某些人的习惯同法发生冲突。立法的过程，或者说法律制度的建置过程，往往也是一种同习惯发生关系的过程。对好的习惯，良性的、有益的、进步的习惯，如果有必要则应当将其提升为法，对于不好的习惯，落后的、有害的习惯，甚至是恶习，如吸烟不分场合的习惯，就应当予以改造，例如在城市的公共场所就可以用法律制度禁止吸烟，抑制这方面的不好的习惯。实践上，这方面的制度规制并没有受到应有的重视，以至在一些法的产生过程中未能比较好地处理立法同习惯的关系，使所立之法在生活中往往难以实行。　　法的普遍实行的过程，在相当大的程度上就是社会公众或老百姓愿意依法维护自己权益的过程。社会公众或老百姓要依法维护自己的权益，就需要普遍抱有权益意识。但中国传统非但不提倡反倒是扼杀这种权益意识。正如陈弘毅先生所言，在这方面中国的传统和西方是截然不同的。在西方，例如在古罗马，关于争取或维护某些私人物质利益的“争权夺利”，本身没有什么不妥，只要通过司法程度，公正地应用有关法律便可解决。而儒家思想孕育的中国文化，却对这样的“争权夺利”给予严厉的否定性评价，并希望减少诉讼，崇尚无讼的和谐的社会状态。在这个价值体系中，人类群体社会生活的基础不在于强制性实施的法律，而是伦理、道德、礼教，也就是人伦的秩序。根据这种思想，追求一已私利的人生是低下的丑陋的，高尚和美善的价值在于对自己自律、对他人宽容、礼让，而人格的实现则在于承担责任、履行义务，甚至舍生取义、杀身成仁、牺牲小我以成全大我。（注：陈弘毅：《中国法制现代化的道路》，载张晋藩主编：《二十世纪中国法治回眸》，法律出版社1998年版，第104页。）法国学者勒内·达维德，在他的一部名著中对中国的此类传统还有更为广远深入的描述。（注：详见[法]勒内·达维德著，漆竹生译：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第485-499页。）这种传统，绵延了二千年，直到今天还在深刻地影响着，确切地说，还在毒害着我们的民众。在这种传统的熏陶之下，中国的民众不到走投无路的地步，通常不会诉诸法律来维护权益，中国的法律、司法、诉讼，一般说就是仅仅被看作惩奸罚恶的工具，它们在社会生活中所扮演的，不过是辅助伦理道德和礼仪教化的角色。　　法律思想观念，无论是破除还是培养，都比废除或建构法律制度需要更长的过程、更大的耐心。而破除旧的法律观念和培养新的法律观念，不仅对于建法立制，而且对于法的实行，都是非常重要、意味深远的。而这种破除和培养，在中国，迄今似乎并没有以相当大的规模展开它。旧的观念仍然在起作用，新的观念虽然在比较快地产生或移译过来，但还是不敷需要。特别是中国的法律教育，在这53年里，除却头7年有所开展外，就是从上个世纪70年代末开始的了。十年树人，时间毕竟比较短，到现在也还是未能培养足够数量的法律人才特别是法学专家。这样，就难以出现同实际生活的需要相匹配的法律人才和法学专家群体，更难以凭借数量可观的法律人才和法学专家的努力，或以他们为表率，而形成并逐步提升全社会的较高层次的法律意识。这也就是说，尚未造成法和法律制度能够得以有效实行的社会思想基础和人才基础。这自然也是中国法难以实行的原因之一。　　法律实际生活的主要角色首先是法律人，法律人的质量在不小的程度上代表着法律实际生活的质量，因而直接关乎法的实行状况。上文我们已经论及了立法者、法官、法学家等等法律人的质量。此外，律师的质量也是非常重要的。迄今中国的律师质量，同立法者、法官的质量大约相当。改善和提升中国法律人的质量，以促进法的有效实行，自然也包括提升律师的质量。　　最后，我们还不能不谈到领导者问题。法律人需要法律知识，这是无可置疑的。那么，领导法律制度运作或领导法治的人物是不是也一定应当是法律的行家里手呢？一般人的回答恐怕都是肯定的。但这种肯定不一定都是确当的。不宜仅仅注意领导人是否懂法，事实上领导人不可能都是法律的内行人物。不宜老是渴望领导人都懂法，因为这不可能完全办到。领导人最好是要懂些法，而事实上领导人又不可能都懂法，面对这样的矛盾，比较好的办法不是失去信心，而应当是希冀并非内行的领导人物，能够有实行法治的宏大心志，能够是明智的政治人。　　观察古今情形，在这方面我们能够看到什么？能够看到优士丁尼本来不是法律行家，但在他的手里诞生了罗马法大全。罗马法主要就是在他的时代系统化和发达起来并随之影响整个世界的。能够看到拿破化对人类近代法治所做的伟大贡献。许多人总是把这位矮个子看成一介武夫，一个粗人，其实那只能表明这些人不是伯乐。法国民法典这部世界法制史上的鸿篇巨制，就是在这个矮个子的粗人之手诞生的。今天人们阅读和使用法国民法典，记怀这部法典引领人类制度文明走向近代化的功绩，吟诵法典所确立的契约自由原则、民事权利平等原则、私有财产所有权无限制发展原则等等的时候，不能不追忆起这位小巨人断然采取一系列强硬措施以保障法典得以通过的身影。我们还能够看到即使像朱元璋这样的由落魄农民靠枪杆子打出来的中国帝王，也是“每御西楼，诏诸臣赐座，从容讲论律义”，（注：《明史·刑法志》。）从而在他的手里颁行了大明律。优士丁尼、拿破仑、朱元璋这些并非懂法的旧派帝王都能获取法律成就，这些现象足以启示我们，领导者不懂法并不意味着法治无以发展。如果他们有重视法律的意识，有建构法律大业的心志，法治也一定可以实行。我们希冀着有更多这样的人物出现。　　北京大学法学院·周旺生