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定性及选择问题的新思考
[内容提要] 近年来，医疗纠纷不断增加，逐渐成为诉讼业务的一大领域，也成为争议的热点、难点。笔者针对争议中存在的几种观点作了简要介绍，特别是对争议较大的消费说作了较为详尽的介绍，并对医疗纠纷法律关系的定性提出了自己的观点；不仅如此，而且笔者还进一步分析了医疗纠纷司法实践中存在的问题，提出了自己的观点，特别是指出了《医疗事故处理条例》存在的立法空白，并结合相关司法解释条分缕析，提出了建立在现有法律法规和司法解释基础上的切实可行的解决办法，为解决医疗纠纷法律适用二元化的弊端提供了理论根据。
[关键词] 医疗 人身损害赔偿 法律关系 定性及选择问题 新思考
一、医疗纠纷的法律定性
（一）、医疗纠纷的法律定性学说纷杂
目前，我国对医疗纠纷的法律关系的定性可以说是众说纷纭，莫衷一是，各说各的理，令人无所适从。但具体说来，主要有以下几种观点：
1、合同说
持此观点的人从医患双方关系的确立角度来考虑，认为：患者到医院求诊或打急救电话紧急求救，是要约；医疗机构接诊即为承诺；医疗机构的招牌则为要约邀请。虽然医疗机构以“救死扶伤”作为宗旨和医务人员的职业道德准则，负有抢救危重患者的义务，但也有采取紧急抢救措施后建议患者转院治疗的权利。危急情况下紧急抢救是医疗合同性质和交易习惯规定的医疗机构特有的义务，是医疗合同的基本内容，是医疗机构的基本义务，医疗机构在履行这一义务后仍有根据具体情况和“意思自治”的合同订立、变更原则选择中止、解除、变更合同的权利。放弃建议权就意味着合同关系的继续，就应承担相应的义务和责任。同时，作为专业医疗机构，建议转院也是其告知义务的重要内容，也是患方知情权、选择权的要求，医疗机构的告知义务不仅在于对所实施的医疗行为、医疗手段及其后果的告知，也包括突发意外情况可能性告知，还包括对自身医疗技术手段、医疗技术水平的正确评价和恰当告知。任何不恰当告知或者是不告知行为都是履行义务不当的违约行为，甚至构成合同欺诈，违反了其合同义务，就要承担违约责任。
在这一合同关系下，患方的义务不仅在于按时交纳各项医疗费用，而且也应承担积极配合治疗的义务，如因医疗机构恰当告知本院的医疗技术水平和技术条件并建议转院，患方在明知不能达到预期救治目的的情况下仍坚持医疗机构给于治疗，应承担相应的后果。因此，一旦出现纠纷，双方可按《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的规定处理，或要求承担违约责任，或要求承担患方自愿选择所造成的后果责任。
2、侵权说
持此观点的人从行为方式、内容、后果角度考虑，认为双方的行为及后果涉及的患者生命权、健康权，具有不可侵犯性，无论医方是故意或过失造成对患者生命权、健康权的侵害都构成侵权。不仅如此，而且医疗机构不履行或不恰当履行告知义务，也构成对患者知情权和选择权的侵害，也构成欺诈，就应当承担侵权赔偿责任。
平心而论，这是我国普遍认可而且有法律依据可循的观点，无论是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“民事证据规定”）第四条第一款第八项规定，还是《医疗事故处理条例》，抑或是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“人身赔偿解释”），都持此观点，而且实践中也有例可查。
3、消费说
持此观点者从医患双方地位的特殊性和确立合同关系的目的来看，认为医方有专业技术特长，其医疗行为不仅是救死扶伤，而且是通过提供医疗技术服务来获取经济利益，其医疗行为不是公益性行为，而是商业行为。而且其出售给患者的药品和辅助治疗器材都是消费品。因此，医疗关系就是消费服务关系。
具体而言，医疗关系属于消费服务关系的理由有以下几点：
首先，患者求医看病就是消费，而且是生存健康消费，患者就是消费者。《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称“消法”）制定和修改过程中从没有否认过这一点，没有任何法律和立法解释或司法解释规定“医患纠纷非‘消法’调整范围”。
其次，国际上普遍认为医疗机构是为病人服务的，病人是消费者，不论是公立的还是私立的医院，都是为消费者服务的。患者在医院接受治疗，就是医疗消费，其在接受医疗消费服务中的权益，应该得到“消法”的保护。
再次，医疗收费纠纷属于消费纠纷。
不仅几乎所有的医疗机构、而且社会各界都普遍认为，除医疗之外如售药中的假冒伪劣、收费、住院等引起的纠纷，属于“消法”调整的范围。医患纠纷中的医疗收费纠纷属于消费纠纷，属于“消法”调整合情、合理、合法。没有把医疗收费纠纷排除在“消法”调整范围以外的先例和依据。
再次，“高科技”、“高风险”不是否认医患纠纷属于“消法”调整范围的依据。
目前社会上有一种观点认为医疗行业是一种高科技、高风险的行业，因此主张医疗纠纷不属于“消法”调整的范围，甚至认为《医疗事故处理条例》的出台加重了医疗机构的负担，加重了医疗机构及其医务人员的执业风险。
事实并非如此，医疗行业属于“高科技”行业是事实，有风险也是事实，但任何行业都有风险，并不是只有医疗行业，律师行业也有风险，许多律师被打伤、被杀死、家人被绑架、甚至本人遭到刑事司法迫害，都是行业风险，但并不能因为医疗行业有风险就认为医疗纠纷不属于消费服务纠纷。医疗行业的所谓风险，不仅包括医疗机构及其医务人员技术力量、技术水平因素造成的，也包括医疗机构及其医务人员职业道德缺失、责任心不够强造成的。患者把身体健康甚至生命都交给了医疗机构及其医务人员，医疗机构及其医务人员再不负责任，甚至马马虎虎，能没有风险吗？另外，作为科技人员，认真钻研业务，谋求业务技术上的精益求精，是医务人员及医疗机构的天职和生命，如果不求进取、不思发展，甚至于利欲熏心，利令智昏，一心想着挣钱，置患者人身健康、甚至生命于不顾，能没有风险吗？这就不仅是风险的问题了，甚至是谋财害命的问题。因此，“高科技”、“高风险”不是否认医患纠纷属于“消法”调整范围的依据。