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【摘要】美国联邦并购税制历经90年的发展，形成了一套较为完善、合理的法律规则体系。它规制了几乎全部的公司并购所得税问题，堪称全球最为成熟和完善的企业并购税收制度。相比之下，我国现行企业并购税制不仅条文粗略，甚至缺少某些必要的制度安排，有的规定还违背了税收基本原则。已经不能适应实践的需要。为此，我们可以借鉴美国的立法经验，借以完善我国的企业并购税制。
【关键词】企业并购税制；免税并购；应税并购；比较研究
一、中美两国现行并购税制的共同点
中国现行并购税制与美国联邦并购税制的共同点主要体现在两个方面。首先，在宏观层面上，两国并购税制在一定程度上都体现了鼓励企业并购交易的立法价值取向。两国并购税制都规定了某些免税并购交易。在这些免税并购交易中，目标企业不必当期确认财产转让所得，同时，如果目标企业股东参与交易并将目标企业股权交换为收购企业的股权，那么，目标企业股东可以不确认股权转让所得。这种制度安排体现了两国并购税制都以鼓励企业并购为立法价值取向之一。其次，在微观层面上，两国并购税制对应税并购交易与免税并购交易中交易当事方的一般税收待遇做出基本相同的制度设计。譬如，在应税收购中，目标企业向收购企业转移资产时必须确认财产转让所得或损失，收购企业对所收购资产适用成本原值规则，目标企业的税收属性不能结转给收购企业，将目标企业股权交换为收购对价的目标企业股东通常应当确认股权转让所得并对收购对价采取成本原值。在免税收购中，目标企业一般不当期确认财产转让所得或损失，收购企业对所收购资产采取结转原值，将目标企业股权交换为适格股权对价的目标企业股东一般不当期确认股权转让所得或损失并对适格股权对价采取替代原值等等。这些共同点体现了中美两国并购税制作为同一种法律制度所应有的共性。
二、中美两国现行并购税制的差异
中美两国并购税制之间存在着许多相异之处。从总体上看，两者之间差异明显多于共同点，尤其是在具体制度设计层面。
(一)免税并购的适用范围与适用条件方面的差异
从宏观层面来看，中美两国并购税制之间的主要区别在于免税并购适用范围与适用条件的不同。
美国联邦并购税制中免税并购的适用范围较广。免税并购交易既包括免税资产收购。也包括免税股票收购。前者有A型重组、前向子公司兼并重组、C型重组(即事实兼并重组，可分为直接C型重组与三角C型重组两种)、收购性D型重组及收购性G型重组，后者有B型重组(包括直接B型重组与三角B型重组)与反向子公司兼并重组。相较之下，中国现行并购税制中的免税并购交易仅仅涉及免税资产收购，而不涉及股权收购，免税并购交易种类比较少，仅仅有免税合并、免税整体资产转让两种[国税发(2000)119号第1条]。免税并购交易种类设置太少，将导致某些在交易经济实质上相同或类似于免税合并的并购交易，譬如主要使用股权对价的事实兼并、前向子公司兼并、股权收购、反向子公司兼并等未能获得同等或类似税收待遇，无疑将违背税收中性原则与实质课税原则。另外值得一提的是，在美国，为了鼓励破产企业进行破产重组，税法专门设立了收购性G型重组，适用比较宽松的适格要件，体现了税法促进经济发展的价值取向；然而在中国，现行并购税制没有类似的制度安排。
应当指出，两国免税并购适用范围的差异具有深层次原因。其中最重要的原因在于，全球迄今发生的五次并购浪潮都由美国企业充当并购主角，美国的企业并购市场是全球最发达的并购市场，其并购交易方式创新速度也居世界第一，经济基础决定上层建筑，并购交易方式的日趋多样化必然引起在并购税制中免税并购交易种类的日趋多样化。美国联邦并购税制90年的发虔轨迹充分地揭示了这一发展规律。然而，中国现代企业并购活动发轫于20世纪90年代，并购交易方式相对简单。特别在前几年，除了企业合并以外，收购企业使用股权对价的收购交易相对较少，企业资产收购主要采取合并、一般性资产转让等方式。由此，中国现行企业并购税制也必然相应地体现出免税并购交易种类比较单一。
在免税并购的适用条件上，美国联邦并购税制详尽地规定了各种免税并购交易的适格要件，既有对所有免税并购交易都适用的股东利益持续、营业企业继续及营业目的三项普通法上的要件，又有联邦税法典针对各种免税并购交易而分别规定的各种制定法要件。一方面，这些适格要件可以免税并购的交易实质仅仅是公司营业在经过改变的公司形式下重新调整，而股东对营业企业的投资利益并未发生实质性重大变化。适格要件的这种功能可使免税并购交易的经济实质基本相同，有利于使并购税制大体上符合税收中性的要求。另一方面，三项普通法要件与某些制定法要件具有防止交易当事人滥用免税并购交易中有利税收待遇的反避税功效。
相较之下，中国现行并购税制中免税并购交易的适格要件设计过于简略。只有免税合并与免税整体资产转让的适格对价要件才隐含着股东利益持续的要求，至于营业企业继续要件与营业目的要件，则根本未予以采用[国税发(2000)118号第4条]。另外，免税并购交易的适格要件未能确保三种交易在经济实质上基本相同。譬如，在三种免税并购交易中，免税合并基本类似于美国联邦并购税制中的A型重组，免税整体资产转让因目标企业不解散而与免税合并存在着很大区别。这种过分简略的适格要件可能导致下列两个后果：其一，现行企业并购税制无法确保在免税收购交易中股东对营业企业的投资利益在经过变化的公司形式中得到继续。即使免税合并与免税整体资产转让在交易刚刚发生时，股东对企业投资利益没有发生实质性变化，但因为没有施加营业企业继续要件，收购企业在并购交易后可以立即出售所收购的目标企业资产，从而使股东投资利益发生根本变化。其二，不利于防范当事人滥用免税并购待遇。譬如，在免税合并中，交易当事方可以事先约定收购企业的关联方在合并后向目标企业股东购买收购企业的股权，从而规避免税合并的适格对价要件。总之，中国现行并购税制尚未根据免税并购交易仅仅是营业企业形式发生变化，而股东对营业企业的投资利益并未发生实质性重大变化的这个符合税收中性的正当合理理念来设计免税并购交易种类及其适格要件。中国现行并购税制未能将交易经济实质与免税合并相同或相似的并购交易，譬如主要使用股权对价的事实兼并、前向子公司兼并、反向子公司兼并及获得目标企业绝大多数控制权的股权收购等列入免税并购交易。这种做法显然违背了经济实质相同或相似的交易应当同等对待的税收中性要求。
(二)免税并购交易一般税收待遇方面的差异
尽管中美两国对免税并购交易的一般税收待遇规定大体相同，然而，仍然存在着一些不同点。
首先，在美国，假如目标公司股东在重组交换中收取附带利益，即非股权对价，依照附带利益收益确认规则，目标公司股东必须在不超过附带利益的公平市价限度内确认重组交换收益，即资本利得，但不能确认重组交换损失。然而，如果目标公司股东收取附带利益的重组交换具有股息分派效果，那么，该目标公司股东应当在不超过按其持股比例对目标公司累积未分配收益与利润享有的份额内，将所确认的重组交换收益视为股息所得进行纳税，在已确认收益中超过该应税股息的剩余部分收益将按照资本利得进行课税。在这里，中美两国并购税制有两个不同之处：其一是股东在收取附带利益时是否只能确认财产转让收益而不能确认财产转让损失。在美国，目标公司股东只能确认财产转让收益而不能确认财产转让损失。然而在中国，免税合并中目标企业股东在收取目标企业股权以外的不适格对价时，视具体情形不同，该股东既可能当期确认股权投资转让所得，也可能当期确认股权投资转让损失。笔者认为，中国现行并购税制的做法比较公平合理，因为它实现了权利与义务相对等。其二，目标公司股东确认的所得是否应当根据不同情形区分为资本利得与股息所得。在美国，由于长期资本利得的适用税率低于股息所得的适用税率，因此，为了防止目标／公司股东层面通过免税并购交易将股息所得转换成长期资本利得，目标公司股东必须根据具体情形的不同将所确认的所得区分为资本利得与股息所得。然而在中国，对资本利得与股息所得尚未实行不同的税收待遇，因此，尚不存在区分目标企业股东的资本利得与股息所得的必要，由此，中国现行并购税制没有相应的区分要求。
其次，在美国，为了阻止股东通过收购性重组将公司收益与利润转化为资本利得进行避税，依照联邦并购税制，假如目标公司股东在重组交换中将目标公司优先股交换为收购公司(包括收购母公司)的优先股，或者目标公司股东在重组交换中将目标公司的普通股交换为收购公司(包括收购母公司)的优先股具有“实质上相同于收取股票股息”的效果，那么，在随后应税处置收购公司(包括收购母公司)优先股时，该股东必须对处置时所实现的收益数额按照普通所得税率纳税。相较之下，鉴于中国现行所得税法尚未对资本利得与普通所得适用不同税率，在实践中不存在将普通所得转化为资本利得进行避税的情形，因此，中国现行并购税制也没有必要设计类似条款。
(三)应税并购交易的税收待遇方面的差异
尽管中美两国并购税制在应税并购交易的一般税收待遇方面的规定大体相同，但是，两者在应税并购交易税收待遇的细微之处仍然存在不少差异。
1 应税资产收购中收购对价分摊。由于税法对各种资产投资成本回收的待遇不同，因此，在应税资产收购中如何将收购对价分摊给被收购的目标企业的各项资产，对于收购企业的税收待遇影响甚大。在美国，收购企业支付的收购对价将按照剩余分摊法分摊给目标企业的各项被收购资产。剩余分摊法的主要特点在于根据资产实际价值确定的难易程度，从易到难将资产依次分为四类，收购对价按照从易到难的先后顺序依次分摊给现金类资产、有价证券类资产、除商誉或继续经营价值以外的其他资产以及商誉或继续经营价值。市场经济条件下，在资产收购交易中，收购方支付的收购对价既可能超过所收购的各项有形资产与除商誉或继续经营价值之外的无形资产两者价值总和，也可能少于该价值总和。剩余分摊法可以在这两种情形下合理确定收购企业对目标企业资产的原值，其可操作性强且符合资产成本计算的确定性与合理性原则。在中国，相关税收规范性文件仅仅规定收购企业对所收购资产采取成本原值规则，对于如何实施该成本原值规则却鲜有规定，更不存在关于收购对价如何分摊给被收购的各项资产的规定。值得一提的是，个别税收规范性文件针对应税合并交易规定了按照被合并企业有关资产的评估价值来确定合并企业对该资产的原值，但是，在收购对价超过或少于被合并企业资产的评估价值总额时，评估法将难以适用。
2 应税股权收购视为应税资产收购的选择。应税资产收购与应税股权收购两者都具有获得对营业的控制权、实现资本集中、扩大企业经营规模的相同经济功能。然而，在企业层面，这两类收购交易的税收待遇却不一样。在应税资产收购中，收购企业可获得对目标企业已增值资产的原值的增大，而在应税股权收购中，目标企业对其已增值资产不能获得原值的增大。在美国，为了消除这种不同待遇对企业选择应税并购交易带来的扭曲效果，税法典第338条规定，如果收购企业在12个月期间内，通过购买股权获得了对目标企业80％的控制权，收购企业可以选择将应税股票收购视为应税资产收购，收购前目标企业被视为按公平市值向收购后的目标企业出售了全部资产，由此，目标企业对其已增值资产获得原值的增大。这种视为应税资产收购的选择无疑具有合理性。中国现行并购税制却无相似的制度安排。
3 对并购债务融资的限制。在应税并购交易中，杠杆收购将大量地使用债务融资。在美国，为了避免企业并购中过度债务融资造成过度企业破产及其给整体经济造成的消极影响，对并购债务融资施加了三个限制：(1)依照税法典第279条，收购方因收购而发行的具有股权性质的所谓“公司收购负债”的利息支出，在每个纳税年度可允许税前扣除额不得超过500万美元；(2)限制因收购交易而发行的具有最初发行折扣的高收益债券的利息扣除；(3)纳税人税前扣除杠杆收购中“重大股权收购”或“超额分摊”的债务融资的利息费用而引起的亏损不能向过去年度结转。这些制度设计可在不同程度上限制应税并购交易，尤其是杠杆收购中的过度债务融资，无疑具有合理性。然而，中国现行并购税制未对并购债务融资施加任何限制，其主要原因可能在于，在中国以市场为导向的并购交易尤其是杠杆收购中的债务融资尚未引起令人关注的不良后果。
4 并购费用的税收待遇。所谓并购费用的税收待遇，意指并购费用在税收上究竟属于可当期扣除的经营费用，还是仅仅属于可分期折旧、摊销或计入有关投资成本的资本支出。在美国，制定法分别界定了经营费用与资本支出的定义。然而，由于制定法上的定义具有高度抽象概括性，在许多情形下难以直接适用于确定一项费用支出的税收待遇，为此，联邦法院通过司法判例进一步确立了用于确定费用支出性质的普通法标准，包括长期利益标准、权利来源标准与独立不同财产标准。除了目标公司防御敌意股权收购的费用支出等某些并购费用的税收待遇在实践中仍然存在着较大争议以外，依照这些制定法上的定义与普通法标准，通过法院判例，人们对大多数情形下并购费用的税收待遇已经形成共识。譬如，收购公司的费用支出属于资本支出，目标公司在应税资产收购中的费用支出属于可当期扣除的经营费用，目标公司在免税资产收购中的费用支出属于资本支出，在友好股权收购能够给目标公司带来协同效应等明显的长期利益时，目标公司的费用支出属于资本支出等等，人们已经没有异议。相较之下，在中国，鉴于现行税收法律、法规及规章尚未针对并购费用的税收待遇做出明确规定，同时，基于企业并购交易本身的特殊性与复杂性，各种并购费用(包括目标企业防御敌意收购的费用)的税收待遇迄今尚无明确的法律依据。
另外，中美两国并购税制的区别还体现在对降落伞付款的税收待遇上。在美国，为了保护中小股东的利益及避免目标公司支付给雇员的降落伞付款不正当地阻碍公司并购活动，目标公司向高级管理者、股东、雇员及独立承包人等不适格个人或为了这些不适格个人利益而支付的具有补偿性质的超额降落伞付款不能成为税前扣除项目。然而，中国现行并购税制并没有相类似规定。
(四)限制税收属性结转利用方面的差异
由于目标企业税收属性结转给收购企业是免税并购交易中最容易遭受滥用的企业层面的税收待遇之一，中美两国并购税制对此都施加了一定限制。但是，两者仍然存在着下列主要区别：(1)对净营业亏损的限制方法不同。美国联邦并购税制对收购公司在收购后年度利用目标公司收购前净营业亏损的限制是有条件的、相对的；而中国现行并购税制对此限制是无条件的、绝对的，且这种限制仅仅适用于免税合并。在美国，只有在收购后持股达到5％的股东对收购公司的持股比例与收购前这些股东对目标公司的持股比例相比发生了50个百分点的变化——即发生了所谓的“所有权变化”时，收购公司在收购后年度对目标公司收购前净营业亏损的结转利用才受到限制。在这种受限制的情形下，收购公司每个纳税年度可利用目标公司收购前净营业亏损冲抵其收购后的应税所得的年度限额为：所有权变化前目标公司价值与联邦长期免税利率两者相乘的得数。在中国，免税合并交易之后，收购企业对目标企业合并前营业亏损每年可结转利用数额不得超过该年度所得中可归属于目标公司资产的所得部分。应当指出，美国实行的上述相对限制方法显然体现着其鼓励免税并购交易的立法价值取向，同时，也较容易招致当事人的滥用。为此，美国联邦并购税制针对这种被滥用的可能性又颁布了许多相配套的反避税规则。譬如，税法典第269条从纳税人的主观动机角度，阻止通过滥用净营业亏损等有利税收属性结转制度而获取不正当扣除、抵免或折扣为主要动机的避税型并购交易。相较之下，中国并购税制的无条件、绝对限制的做法，既可以完全杜绝当事方滥用，从而更符合税收中性的要求，同时也可以避免税制过于复杂的弊端。(2)受到限制的具体并购交易范围不同。在美国，上述限制性规定可适用于所有种类的免税收购交易与应税股权收购。在中国，该限制仅仅适用于免税合并。因为，在免税整体资产转让中，目标企业并不解散，也就不存在目标企业税收属性结转给收购企业的问题。(3)受到限制的税收属性范围不同。依照美国联邦并购税制，净营业亏损、资本利亏、内在亏损、内在收益、外国税收抵免、投资抵免等一切有利税收属性的结转利用都受到限制。然而，在中国，现行并购税制仅仅对营业亏损及税收优惠项目的结转利用施加限制，而对诸如外国税收抵免、资本利亏等等其他税收属性的结转利用则未施加应有的限制[国税发(1998)97号第1条]。(4)由于美国允许净营业亏损向过去年度结转三年，美国对净营业亏损等税收属性结转利用的限制还涉及收购后亏损向过去年度结转的问题。另外，鉴于美国实行较为宽松的合并纳税制，对净营业亏损等税收属性的结转限制还涉及并购交易引起合并纳税集团成员发生变动时，税收属性如何在不同集团或不同成员间结转利用的复杂问题。这两个方面的因素导致了美国联邦并购税制中关于税收属性结转利用的规则极其细致繁杂，并购税制不仅包含着规制收购后净营业亏损如何向收购前结转的规则，还包含着专门针对收购导致合并纳税集团成员发生变化时，成员之间收购后或收购前未利用亏损等有利税收属性如何冲抵合并纳税集团其他成员所得的规则。相比之下，由于中国不实行营业亏损向过去年度的结转制度，不存在收购后的营业亏损向收购前年度结转的问题。另外，受中国实行较严格的集团合并纳税制以及并购交易的总体发展规模所限，在并购交易导致合并纳税成员发生变动时，税收属性如何在不同集团或不同成员间结转利用的复杂问题尚不严重，现行并购税制也相应地尚未对这个问题加以管制。由此，中国现行并购税制中关于税收属性的结转利用规则也简单易行得多。
(五)跨国并购交易特别税收待遇方面的差异
跨国并购交易经常涉及跨国避税、国际重复征税等问题。对于这些问题，美国联邦并购税制采取一系列详尽的应对措施，而中国现行并购税制几乎一片空白。
在美国，为了阻止美国纳税人(包括美国居民纳税人与公民纳税人)将未确认的资产增值从美国转移到境外，以维护美国联邦税收管辖权，对于符合免税并购适格条件的向境外转移资产的跨国并购交易(通常指外国公司收购美国公司或外国公司的并购交易)，联邦税法典主要设计了下列具体制度：(1)在转移有形资产时，除非符合外国积极营业例外或者向外国销售公司转移财产例外，否则，美国转移者应当期确认资产转移时所实现的收益。(2)依照折旧取回制度，在转移某些已折旧资产时，因先前过多折旧而产生的收益应享受普通所得待遇，而不能享受长期资本利得的优惠税收待遇。(3)采纳外国分支机构已扣除亏损的取回制度。在美国公司将外国分支机构的任何资产转移给外国公司时，美国公司必须在分支机构已扣除亏损范围内确认收益，以阻止纳税人通过免税收购交易使那些具有已扣除亏损的分支机构财产的将来盈利规避美国联邦税收。(4)依照无形资产转移待遇规则，美国公司在资产收购中向外国公司转移无形资产时，适用类似于特许使用费的税收待遇，以维护美国对被转移无形资产的将来所得的课税权力。(5)当免税收购交易中美国转移者向外国公司转移股份或证券时，除非符合股份或证券转移例外且美国转移者与国税局签订收益确认协议，否则，美国转移者必须当期确认转移股票或证券的收益。上述这些制度安排基本上可以确保在防止避税、最大限度维护美国联邦税收管辖权的同时实现资本输出中性。然而在中国，现行并购税制并未对这些问题做出任何相应规定。究其原因，笔者认为主要有：第一，外国企业收购中国境内企业或中国居民纳税人持有股权的外国企业的总体交易量水平尚未引起严重的税收流失问题。第二，中国的免税并购交易种类比较少。第三，除了前面两个原因以外，关于折旧取回制度，由于中国对企业的资本利得与普通所得适用相同的税率，两者税收待遇相同，因此，在现行税制下也不存在这种制度安排的必要性。
为了阻止纳税人通过免税并购交易逃避作为反避税港税制——受控外国公司立法，依照美国联邦并购税制，当美国公司通过资产收购性重组收购一家受控外国公司资产，或者外国公司通过收购性重组交易收购一家受控外国公司资产或股份时，如果收购交易导致对该目标公司直接或间接的美国股东(即对目标公司直接或间接持股10％的美国人)丧失美国股东的资格，交换股东就应当将目标公司的全部收益与利润数额中可属于所交换的目标公司股份的部分确认为股息所得。相比之下，尽管我国《企业所得税法》第45条与《企业所得税法实施条例》第116条、第117条、第118条已经确立反避税港税制，但是，中国现行并购税制尚无专门条款用于规制这种避税活动。
跨国并购不仅可能产生传统的法律性国际重复征税与经济性国际重复征税问题，而且，还可能因同一并购交易在不同国家分别属于免税并购交易与应税并购交易而导致的因纳税期间不匹配而产生的特殊潜在的国际重复征税问题。中美两国各自对外签订的双边税收协定中，传统的避免国际重复征税条款与国内税法中的外国税收抵免制度，仅仅可以解决跨国并购中传统的法律性国际重复征税与经济性国际重复征税问题，却无法解决因纳税期间不匹配而产生的特殊潜在的国际重复征税问题。然而，美国与加拿大、墨西哥、荷兰等国签订的双边税收协定包含如下条款：“在缔约国一方居民在公司或其他组织的重组、联合、分立或类似交易过程中让渡财产且与让渡相关的利润、收益或所得在该缔约国税收上不被确认的情形下，如果经该财产的获得人申请，缔约国另一方主管当局可以协议同意，为了避免双重征税且在受到令该主管当局满意的条款条件的制约下，以协议规定的方式且在协议规定的时间之前，推延在该缔约国另一方税收上确认该财产相关的利润、收益或所得”。该条款可在一定程度上解决跨国并购交易中因纳税期间不匹配而产生的特殊潜在的国际重复征税问题。相比之下，中国对外签订的双边税收协定尚未订立类似条款，因此，当跨国并购交易涉及中国与他国税收利益，且该并购交易在缔约国一方属于免税并购交易而在缔约国另一方属于应税并购交易时，因纳税期间不匹配而导致的特殊潜在的国际重复征税问题将无法得到解决。
跨国并购，尤其是跨国杠杆收购，往往需要大量跨国债务融资。然而，跨国债务融资经常伴随着下列两种形式的跨国避税活动：其一，资本弱化。外国母公司通过向其在目标公司所在国设立的收购公司提供大量债务资本而代替股权资本，以获得利息税前扣除的税收待遇。其二，滥用税收协定——导管融资安排。外国母公司通过在第三国设立导管公司向在目标公司所在国设立的收购公司提供债务资本，以获得该第三国与目标公司所在国签订的双边税收协定中利息预提税减免的优惠待遇。
对于资本弱化避税，美国通过专门的反资本弱化规则来规制。依照反资本弱化规则，如果美国收购公司债务与股本比率超过安全港比率1.5：1，并且该公司净利息费用超过年度纳税所得的50％，那么，收购公司支付给外国母公司或其他关联人的利息中某些部分不能在税前得到扣除。在中国，虽然我国《企业所得税法》第46条及《企业所得税法实施条例》第119条设立了资本弱化税制，但是，我国的资本弱化税制未规定安全港比率，尚缺乏可操作性。因此，对于外国母公司在收购国内目标公司时采用资本弱化措施，尚不能进行有效管制。
针对滥用税收协定避税，美国适用国内法层面上反导管原则与国际法层面的管制措施——双边税收协定中的透视法、渠道法条款来管制。国内法层面的反导管原则从规范具体交易的角度，而国际法层面的管制措施则从规范可获得税收协定利益的适格主体的角度，两者形成一股强大的合力，可对跨国并购中的导管融资安排施加有效管制。在中国，国内法上并不存在类似于美国反导管原则的法律制度或其他具有相同功能的税法条款，因此，税务机关仅能通过双边税收协定中的反导管融资条款，譬如，中美双边税收协定中的透视法、渠道法条款来管制跨国并购中的导管融资安排。当然，由于缺乏国内法层面的法律管制，中国现行并购税制对跨国并购中的导管融资安排的管制效果必然会大打折扣。
(六)法律形式渊源方面的差异
法律形式渊源是指法律规范的具体表现形式。美国联邦并购税制的正式法律渊源主要有成文的税法典条款、双边税收协定、判例法规则、财政规章四种。另外，还有某些仅仅具有一定说服力的辅助性渊源，主要包括国内收入署颁布的税收程序、国内收入署针对具体纳税人的具体并购交易做出的税收裁决、私人信函裁决及技术咨询备忘录。在美国，凡是较为宏观、原则性或关键性的税收待遇问题一般都通过成文的税法典条款或判例法来规制，财政规章一般是财政部与国内收入署根据国会的立法授权针对税法典条款或判例法规则的具体适用问题而制订的具体操作性规则。譬如，联邦税法典第368条详尽规定了各种收购重组交易的制定法要件，收购重组的股东利益持续、营业企业继续及营业目的三个要件与多步骤交易原则都属于判例法规则。应当指出，美国联邦并购税制涉及众多的联邦税法典条款。相比之下，中国现行并购税制的主要形式渊源于国家税务总局颁布的一系列规范性文件，关于并购交易税收待遇的主要条款集中体现于国家税务总局颁发的《企业改组改制中若干所得税业务问题的暂行规定》[国税发(1998)97号]、《关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》[国税发(2000)118号]、《关于企业合并分立业务有关所得税问题的通知》[国税发(2000)119号]及《关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定》[国税发(1997)71号]等规范性文件之中。由于这些规范性文件不是以国家税务总局局长令的形式颁布的，因此，在法律位阶上尚不属于行政规章，仅仅属于普通的规范性文件。上述差异似乎表明，美国联邦并购税制在法律形式渊源上遵循税收法定原则，而中国现行并购税制在法律形式渊源上尚未切实遵行税收法定原则。
三、中国现行企业并购税制的主要缺陷
通过上述比较，我们不难发现，美国联邦并购税制的具体制度设计极其细致、详尽与周全，其发展已臻成熟完备，而我国现行的并购税制不仅极为简略，并且存在着许多制度缺失。概言之，中国现行并购税制的不完善之处主要表现为以下方面：
首先，尽管中国现行并购税制在一定程度上体现了鼓励公司并购的价值追求，然而，它并未将所有与免税合并具有相同或类似经济实质的并购交易列入免税并购的交易范畴，违背了税收中性原则与实质课税原则。其次，中国现行并购税制并未将防止避税型并购交易作为自身应有的价值取向之一。并购交易涉及多种形式的避税操作，包括滥用免税并购交易不确认收益的税收待遇、滥用免税并购交易的税收属性结转待遇、通过免税并购交易将未经收益确认的已增值资产转移给外国公司、在跨国并购债务融资中通过资本弱化与滥用税收协定方式进行避税以及在对资本利得适用优惠税率的前提下通过免税并购交易将公司的普通所得转化为适用优惠税率的资本利得，等等。然而，除了对免税并购交易中的净营业亏损结转、税收优惠的结转利用施加限制，以及通过双边税收协定中的有关条款对滥用税收协定进行规制以外，现行并购税制完全未涉足并购交易中的其他避税领域，因此，它所包含的反避税规则极少，不能有效地阻止避税型并购交易。再次，中国现行并购税制对免税并购交易并未形成一个符合所得税规律的科学合理的税法理念。美国联邦并购税制对免税并购交易实行与应税并购交易不同税收待遇的理论依据在于：免税并购交易仅仅是企业外在形式的变化，而股东对营业企业的投资利益并未发生实质性的重大变化。笔者认为，这个理论依据符合税收中性要求，无疑是一个符合所得税规律的科学合理的税法理念。中国现行并购税制所设立的两种免税并购交易——免税合并与免税整体资产转让，乍看之下似乎可以符合免税并购交易中股东对营业企业的投资利益在经过变化的企业形式中得到延续的理念。然而，由于现行并购税制未对免税合并与免税整体资产转让施加营业企业继续与营业目的等要件，企业在免税并购后可通过转让营业资产而使这个理念落空。第四，某些重要制度的缺失导致现行并购税制缺乏可操作性。譬如，在应税资产并购中，收购对价如何分摊给所收购的资产、目标企业或收购企业发生的各种并购费用(包括目标公司发生的抵御敌意收购的费用)的税收待遇、免税合并中营业亏损以外的其他税收属性如何结转利用、跨国并购中因纳税期间不匹配而发生的特殊潜在的国际重复征税如何避免等有关制度的缺失，使现行并购税制在适用上缺乏可操作性。最后，法律位阶明显低下，不利于维护税法的权威。