涉税案件的移送既是连接税务行政执法和税务司法活动的一个桥梁，也是税务行政执法当中的一个重要和疑难问题。本文试从以下五个方面初步分析探讨。sAv心结网_综合信息网站_2018年12月底公开3代模板自适应手机版

　　涉税案件何时移送？sAv心结网_综合信息网站_2018年12月底公开3代模板自适应手机版

　　（一）税务机关的法定移送职责sAv心结网_综合信息网站_2018年12月底公开3代模板自适应手机版

　　《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（以下简称：“移送规定”）第三条规定：“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。”sAv心结网_综合信息网站_2018年12月底公开3代模板自适应手机版

　　可见，“移送规定”只对涉税犯罪必须移送作出原则性规定，对何时进行移送并未有明确规定。sAv心结网_综合信息网站_2018年12月底公开3代模板自适应手机版

　　（二）《税务稽查工作规程》的移送时间规则：“审理终结”sAv心结网_综合信息网站_2018年12月底公开3代模板自适应手机版

　　《税务稽查工作规程》（国税发[1995]226号）第四十一条：“审理结束时，审理人员应当提出综合性审理意见，制作《审理报告》和《税务处理决定书》，履行报批手续后，交由有关人员执行，对构成犯罪应当移送司法机关的，制作《税务违法案件移交书》，经局长批准后移送司法机关处理。”sAv心结网_综合信息网站_2018年12月底公开3代模板自适应手机版

　　可见，税务稽查工作规程则对税务案件涉嫌犯罪的移送已经有明确的规定。从行政程序的完整性上讲，《税务稽查工作规程》的规定具有合理性。一个涉税案件只有在行政稽查程序终结时，才能对是否实现构成犯罪是否移送作出决定。sAv心结网_综合信息网站_2018年12月底公开3代模板自适应手机版

　　移送前是否必须举行听证？sAv心结网_综合信息网站_2018年12月底公开3代模板自适应手机版

　　（一）《税务稽查工作规程》：“核对事实和听取意见”程序sAv心结网_综合信息网站_2018年12月底公开3代模板自适应手机版

　　《税务稽查工作规程》第三十二条：“税务稽查人员在税务稽查中应当认真填写《税务稽查底稿》；责成纳税人、扣缴义务人提供的有关文件、证明材料和资料应当注明出处；稽查结束时，应当将稽查的结果和主要问题向被查对象说明，核对事实，听取意见。”这一规定具有合理性，也符合行政程序的基本法理。但是这一程序不是听证程序。实践中税务机关未严格执行移送之前的“核对事实和听取意见”程序便径行移送，反映出税务机关对行政程序价值的认识阙如或者漠视。sAv心结网_综合信息网站_2018年12月底公开3代模板自适应手机版

　　（二）移送行为对相对人的潜在、重大不利影响sAv心结网_综合信息网站_2018年12月底公开3代模板自适应手机版

　　不言而喻，涉税案件移送对相对人的潜在不利影响较之一般行政处罚有过之而无不及。偷税案件的行政处罚仅仅涉及相对人的财产权利，但是移送却可能影响相对人的人身权，将相对人置于失去人身自由和遭受刑事制裁的危险境地。有的相对人可能因此而倾家荡产，一蹶不振。既然在对个人处以2000元以上罚款或者对单位处以10000元以上罚款时，相对人都享有举行听证的权利，根据“举轻以明重”的基本法理，。应该在移送前告知相对人的听证权，举行听证程序，听取相对人或者其委托的专业律师发表专业代理意见。同时，移送听证权也符合行政法理关于行政正当程序和保护相对人合法权益的内在含义。sAv心结网_综合信息网站_2018年12月底公开3代模板自适应手机版

　　（三）行政法正当程序原则与移送听证sAv心结网_综合信息网站_2018年12月底公开3代模板自适应手机版

　　根据行政法的正当程序原则，行政机关在作出一项对当事人不利的决定时，应当听取当事人的意见、申辩和陈述，应当充分尊重当事人的行政程序的参与权、举证权、申辩权。此外，行政机关作出一项不利于当事人的决定，还应当向当事人说明理由、告知和送达。否则该行政决定被视为严重违反法定程序。因此，移送前举行听证程序，听取相对人及其代理律师的专业意见，有利于促进税务机关依法行政，对减少错误移送、非法移送、滥用权力的移送、实施打击报复而发生的移送起到有效的监督和制约作用。从某种意义上说，移送听证权是正当程序原则所自然推导衍生而来的，移送听证权符合行政程序的基本法理。sAv心结网_综合信息网站_2018年12月底公开3代模板自适应手机版

　　（四）税务机关的理性选择与对相对人的不公正sAv心结网_综合信息网站_2018年12月底公开3代模板自适应手机版

　　实践中，一种倾向是担心税务机关不愿意移送，因此，检察机关经常关心行政机关在发现违法犯罪时不依法移送，不移送有可能触犯《刑法》402条“徇私舞弊不移交刑事案件罪”，一种倾向则是滥用移送权，对是否符合移送案件的要求和标准，是否错误移送在所不问，事不关己，高高挂起，也不用承担相关的法律责任。两害相权取其轻，为最大程度地规避风险，税务机关对两可案件，宁愿先行移送，因为移送错误与否不用承担责任，但是不移送却有可能遭遇承担刑事责任的风险。sAv心结网_综合信息网站_2018年12月底公开3代模板自适应手机版

　　税务机关的这种理性选择对相对人来讲实际上构成一种严重不公。因此，有必要在移送之前履行听证程序，充分听取相对人的意见（申辩和陈述），以防止不必要的锚误移送。实践中，如果偷税案件涉及行政处罚的，将行政处罚与移送事项一并举行听证，充分尊重相对人的行政程序参与权以实现正当的行政程序价值。从税收行政执法的严肃性看，设立听证程序有利于排除错误移送，防止移送后不能立案，或者虽经公安机关立案侦察，检查机关批准逮捕，但是经过复杂和漫长的司法程序之后，证明确系错误移送，这既有损于税收执法的严肃性，对相对人也是极不公正的。sAv心结网_综合信息网站_2018年12月底公开3代模板自适应手机版

　　何种条件下移送——兼论认定偷税行政违法是否要考察相对人的“主观过错”？sAv心结网_综合信息网站_2018年12月底公开3代模板自适应手机版

　　（一）认定偷税行政违法与偷税犯罪的标准是否一致sAv心结网_综合信息网站_2018年12月底公开3代模板自适应手机版

　　税务机关在移送之前，需要考虑两个问题，首先，相对人的行为是否构成偷税？偷税违法行为的判断标准是什么？是否需要考察相对人的主观故意？其次，相对人的偷税行为是否涉嫌构成犯罪？回答这两个问题首先需要解决偷税行政违法行为和犯罪行为的构成要件（标准）分别是什么。sAv心结网_综合信息网站_2018年12月底公开3代模板自适应手机版

　　1.实定法的要求sAv心结网_综合信息网站_2018年12月底公开3代模板自适应手机版

　　首先，判断相对人行为是否构成偷税行政违法行为，主要看相对人的行为是否构成对《税收征管法》第六十三条的违反。如果相对人在客观上存在该条款所指的四种行为即构成偷税行为，法律（税收征管法）并未要求税务机关在此判断相对人的“主观动机和故意”。即法律规范并不要求税务机关在判断一项行为是否构成偷税行为时必须考量行为人的主观故意。况且，由于行为人心理状态的复杂性，税务机关并不具有考察判断行为人主观动机和故意的能力。sAv心结网_综合信息网站_2018年12月底公开3代模板自适应手机版

　　2.法理学的观点sAv心结网_综合信息网站_2018年12月底公开3代模板自适应手机版

　　法理学在讨论违法的概念及内涵时，一般将违法分为刑事违法、行政违法、和民事违法三种。违法的构成要件理论认为违法由以下五个要素构成：①违法以违反法律为前提；②违法必须是违反法律规定的行为；③违法必须是某种在不同程度上侵犯法律所保护的社会关系的行为；④违法一般必须有行为人的故意或者过失。但是故意或过失在不同的法律领域具有不同的意义。在刑事法律领域，行为人的故意或者过失的心理状态是判定其主观恶性的重要依据，也是区分罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻罪重的依据。在行政法律领域实行“推定过错”的方法，“一般只要行为人实施了违法行为就视其为主观有过错，不必再深究其主观因素了，法律另有规定的除外。”⑤违法者必须具有法定责任能力或法定行为能力。