一、绪论：问题与背景　　这些年来，随着清代司法档案的陆续开放和整理出版，1也随着新的研究方法（譬如法律社会学）的导入和运用，2清代的司法实践受到了学者的广泛关注，引发了日本、美国、中国的法律史学者的激烈争论，3学者们也出版了一批重要的学术成果。4如果我们检视这些研究成果，就可以发现，其中涉及的内容非常丰富，有关清代司法实践的方式与特色是学者非常关注的课题。概括地说，以下四个问题特别引人瞩目：其一，帝国官僚的诉讼态度与小民百姓的诉讼策略；5其二，帝国衙门的纠纷解决手段；其三，解决纠纷（裁判）的依据；其四，清代法律的表达与实践。无疑，这些问题触及到了清代中国法律秩序的核心部位，也是我们理解清代中国法律秩序的关键所在。与此同时，这些问题又是以往的研究有所忽略的领域。6但是，就我本人的观察与思考而言，这些问题尚未得到最终的解决，或许永远也不会有什么最终的解决。以黄宗智教授提出的“表达与实践”为例，虽然我们可以承认法律文本与司法实践记录（其实也是一种文本，包括帝国官僚的工作指导手册、判牍文书、卷宗档案）之间确实存在某种程度的不一致性，或者说是相互背离；然而追根溯源，司法实践记录本身也是一种表达，也有一个修辞技巧，甚至有意“作伪”或者“虚构”的问题。据此，我们很难“一口咬定”这些记录反映的就是清代司法实践的真情实况。面对这种非常复杂的史料鉴别问题，我们也就不能作简单化的处理。本文试图用仔细解读（深描）一份清代“土地纠纷案件”法庭笔录的方法来回应上述问题，7并且给出相应的分析和解释。　　进入正文讨论之前，我们不妨稍微勾勒一下清代中国民事纠纷剧增的宏观背景。约略地说，首先，伴随着宋代以来社会经济的蓬勃发展和人口的迅猛增长，到了本文将要讨论的案件发生的时代？乾隆三十一（1766）年，人口已经突破二亿；乾隆五十五（1790）年，人口已达三亿；而到鸦片战争爆发的道光二十（1840）年，人口已过四亿。8相对而言，耕地面积的增长未能跟上，其结果是，人地矛盾变得尖锐起来。其次，伴随着商品经济的活跃和人口流动的频繁，契约成为人们日常生活不可或缺的纽带，并且日趋复杂；与此同时，人们相互之间的依赖性和信任感却受到了新的挑战。所有这些，都是导致矛盾、冲突和纠纷产生的重要原因。最后，尽管社会格局、经济运作、法律关系已经变得日益复杂，然而帝国官方没有做出适当的回应。也就是说，帝国“律例之网”还是那么疏阔，还是那么满足于道德训诫，还是那么满足于日常生活秩序的理想梦幻，从而导致帝国法律与社会生活的脱节。可以说，清代“婚姻、田土、钱债”纠纷的日趋频繁和“诉讼爆炸”9的主要原因，与这种经济变迁、人地矛盾、法律滞后有着密切的关联。当然，这仅仅是一个非常概要的背景介绍。或许，本文将要讨论的个案与这种经济发展和人口增长的局面并无必然的关系。这是因为，土地纠纷乃是传统中国社会生活的日常现象，哪里都会发生，也时刻都会发生。　　二、事实真相：一个案件的三种讲法　　乾隆时代，人称太平盛世。可是，盛世的“和美”底下也会产生林林总总、形形色色和光怪陆离的社会冲突与日常纠纷，甚至也有隐伏其间的深刻危机，一如孔飞力（Philip A. Kuhn）《叫魂》10所述的那样。本文讨论的案件，就是一个人们每时每刻都会遇到的土地纠纷。这个案件发生的时间为乾隆三十一年，11地点系山东省衮州府邹县，原被两造乃佃户与圣门后裔。笔者根据“清厘邹县尼山祭学两田地亩争控案件”12的法律文书，叙述一下这起纠纷的故事。　　第一种故事的讲法。13告状人刘天允、刘天柱、刘尚绮、张开朋等64人14声称：自己祖籍邹县鲁元社，各家散住尼山附近的群山窝内，乃是“耕凿山谷，筑堰浚濠，做地为业”的瘠地贫民。由于山水时涨时落，因而壑畔土地朝有夕无，既不堪为恒业，也难以纳钱粮。延至康熙年间，乘着朝廷劝民垦地的机会，尼山学录孔传钫串通丁户山官刘楷等人哄骗社内零星烟户，把土地“开投”尼山学录之手，假冒“办祭尼山圣庙”之名，而行“偷漏租赋、遮免差徭”之实，籍此敲剥愚民。又借培植圣脉之名封山禁榷，混将周围群山一概吞并，致令小民手足无措，造成“滋讼数年”之累。前任县令娄某根据《邹县志》和《阙里志》查明：尼山脚下祭田实非钦赐；周围列峙的五峰惟有“中峰为尼邱”，其余皆非尼邱；颜母山、胡家山、塔山也非属于尼邱。依“志书”详覆上宪拟议，只封尼邱，外围群山仍属朝廷，樵牧便民，批结在案，迄今已有五十余年。如今，新署学录孔传沂勾结“公府道家人宋殿业、刘崇钫等，奸串一党，专利屠民，陇段而登。假冒公府名势，文移府县，朦咨宪天，昧案掣毁旧界，竟将群山以及小民自辟之地，并及大粮民地，恣意横封周围八十余里，约有数百余顷，霸为钦赐祭田。”以上所述，就是原告状词和法庭笔录关于被告争霸祭田的故事。　　值得注意的是，除了带有“诉苦×诉冤”的叙事之外，尚有诉诸证据与道德的策略。先看证据：其一，如是钦赐，当有部册和“志书”之类的凭证；相反，作为大粮民地，既有文约为据，也有红册可查；其二，即便荒地，除了钦赐之外，仍属朝廷所有，难以算作孔府祭田。再看道德话语：第一，孔府深受“历代崇幸之典，富贵极荣，若云与民争利，似觉理所必无”；第二，之所以出现“与民争利”的局面，乃是学录等人“不顾事关国体，朦弊公府，串奸虐民”所致。第三，小民深信，县官确实也想庇护小民百姓，只是力所不能；故而蚁民才敢“冒死奔辕”，可怜老爷批准，“验察提讯委查，急救汤火。”由此可见，原告词状与庭审笔录透现出来的一个基本特点：原告自己乃是贫弱痴愚，而被告却是仗势虐民。　　第二种故事的讲法。15需要说明的是，这个故事似有两条线索：其一，证明孔府祭田、学田的来源；其二，追述这起土地纠纷的缘由。事实上，孔府提供的“证据”也非一定能够如实反映孔府祭学两田来源的“真相”，只是一种似乎更为有理的讲法罢了。原因在于，总体而言，从孔子逝世到纠纷产生之时，已有“两三千年，谁还说的清。圣门事，不过查玩书籍碑文。其中记载不详者，再想当然耳。”况且，历代帝皇钦赐和孔府自置的土地，重重叠叠，数额巨大，相关条例也是数以千计，如欲说个“子丑寅卯”出来，确非易事。　　其一，证明孔府祭学两田的来源。针对原告所说的上述事由，被告（孔府）代理人宋掌书16在法庭上作了辩驳与证明：所争祭学两田乃宋代庆历三年（1043）所赐，在《阙里志》、《邹县志》、《山东通志》及《大清会典》上均有记载；此外，孔府所撰《阙里文献考》也有记载，只是因为它是孔府自己所编，不能算作证据。而祭学两田的具体情况是：（1）尼山脚下的“支峪、大峪，平川阔大，或者是祭田。”（2）沂河边上，尚有沙压而成的祭田。（3）其余祭田，“料在旧至之内”。（4）鲁源官庄山后黄家庄的碑界之内的土地，系明代洪武年间所赐，属于曲阜的大庙祭田。（5）尼山县的祭田，乃宋代已有的祭田。（6）曲阜还有洪武年间钦赐的葫芦窑祭田，不过它与尼山祭田并不相干。（7）颜母山的“东边、北边、西边皆是尼山祭田，也有学田，已经量过了。尚有疑似的没量，打算另办。”（8）至于原告状词提及的五峰？颜母山、昌平山、胡家山、塔山和尼邱，也是尼山祭田。17 　　其二，追述这起土地纠纷的缘由。如果我们穿越于这份法庭笔录的“问供×对答”的茂密丛林之间，仔细寻绎纠纷的缘由，那就可以发现，这起土地纠纷有着两个起因。一是康熙五十三年（1714）“劝民垦荒”的谕旨。18宋掌书供说：“尼山古来严若泰山，禁比皇陵。自康熙五十三年，被娄老爷（当时的邹县知县）纵这鲁源刘家把山开了。后来虽经严禁，势不可遏。这些年来，牧放樵采，作践不堪了。”此乃导致这起土地纠纷的远因19.二是乾隆二十九年（1764）通咨“尼山封禁清丈”的行文。宋掌书供称：乾隆二十六年，听说“公爷在曲阜行宫引见，皇上问公爷有多少地，公爷奏有原赐祭田二千一百五十余顷，今现存一千二百五十顷有零，失迷了九百余顷。臣现行文有司找这哩！”这是产生本次土地纠纷的近因。20在被告的叙述结构中，我们可以发现一种类似的策略：被告声称自己“总是按脉切理”，而不像原告那样“任意胡来”，旨在揭穿原告凭借人多势众的声威进行“诬告”的动机。　　第三种故事的讲法。21如果我们仅仅考察原被两造对这起土地纠纷的上述讲法，那么，案件的事实真相究竟如何？其实也非“小葱拌豆腐，一清二白”。换句话说，除了原被两造各自的供述，如要获得一个“板上钉钉”的结果，关键要看法官是如何认定证据的，又是怎样判断事实的。就此而言，所谓案件的真相，既非案件的客观事实，22也非案件的法律事实，说到底，它仅仅是法官依照证据，参酌事理作出的认定而已。23这种通过主体认识获得之事实，乃是客观事实与主观认知之间的融合，两者之间存在一种内在的张力。正是法官的认定，才是裁判或者调解的事实基础。对本案来讲，法官（邹县知县）又是如何认定的呢？　　其一，祭田属于钦赐抑或自置，两造理解并不相同。原告认为“置”是“治卖（买）”而非“钦赐”，可被告却主张，凡是“设置、拨给、赐给、钦赐、改拨，皆是皇上与臣下东西”的意思。对此，法官给予支持；其二，原告提出，即使尼山“有祭田，也是自己私卖（买）的。在那里？亩数是多少？几段？坐落何处？也该有文约。”而被告则反驳，凡是“祭田俱出上赐，皆载书籍。公府自治私产甚多，在册而不入书。”朝廷赐田，与民间买卖土地不同，并不注明“邑名、段落、阔长、亩数，这些罗嗦”之事。对此，知县也表示赞同；其三，宋掌书提出《阙里文献考》作为祭田的证据，而原告则认为《文献考》是“除官问罪”的孔十二胡编的，不足凭信。这时，法官“怒发冲冠”，把原告臭骂一顿，脏话连篇，粗口满纸，喊打之声盈庭，进而指出“《文献考》吾这里也有，他俱有来历的。是呈览过的，皇上皆见过的。怎么不足为凭呢？”其四，原告声称，所争土地属于民地，乃开垦所得。法官追问：“上了粮了么？”原告回答：“山水下来，朝有夕无，不堪承粮，没上粮。”由于“上粮”与否是国家确认“地权”的重要凭据，既然没有“上粮”，那就难以证明这些土地就是民地。法官便否定了原告的主张，还进一步威胁原告：“恁说这不是祭田，是恁的，怎么讲，恁又罢（把）个欺隐揽到头上了？”其五，原告认为所争土地“不是公府里的，也不是俺的，原是朝廷家的。”其理由是“普天之下，莫非王土”。这是一句非常“狡猾”的托词。可是，法官恰好抓住原告的话题，趁机驳道：“这是朝廷家地，恁为甚么投充躲避，犯个军罪。”在法律上，即使开垦出来的土地，“也该报官验验，或该六年、三年起科，替恁入了册，就是恁的了。”其六，原告指控孔府量去民地数百顷，封山八十余里。被告代理人宋掌书驳道，公爷原本吩咐从宽办理清丈之事，因而他们（原告）得了许多便宜。他们控告“数百顷，这是多说耸动，虚妄极了。”事实上，由于法官本身就是参与封禁尼山的官员，自然帮着被告说话；其七，即使到了这种处境“岌岌可危”的时候，原告依然“嘴硬”，摆出“拼死吃河豚”的态度，还说什么“俺投轻躲重，情愿干罪。公府受地，也该甘究。俺算受者与者同罪。”法官一听气个半死，指面饬骂：“恁身上混身是罪，还不知道害怕后悔，还要拉着圣公算受者同罪唡.”要求原告拿出凭据，原告即刻拿出文约。法官觉得文约“还像”，而原被两造对量地之事依然争执不休，法官表示“再查”；其八，原告坦白，之所以告状，是因为康熙五十三年以来一直深受公府家人的欺压，故而想借告状这种外力遏制公府家人的欺压。也正因为如此，法官认定这次告状是没影的事儿。他说：“虐民，恁现在好好的。地呢，是他的，丈量没难为这恁。恣意横量数百顷，学田、祭田通共才量了十来多顷。封山八十余里，是吾封的，只几里，恁娄老爷的案又没有。上堂来，个个凶恶胡闹，要轰堂。姓宋的没点不是，恁为甚么告他们？恁说。”此时，原告除了沉默，惟有“求老爷的恩典”。在法官眼里，这是一起“瞎告”的案件。　　至此，案情好像已经“水落石出”，然而尚未达到“真相大白”的地步。譬如，尼山祭学两田的实际范围如何？所争土地（祭田抑或民田）究竟又是哪些？原告文约记载的土地究竟又有多大？其中是否有被孔府强行量去的土地？如果有的话，量去多少？个中细节，并不清楚。24但是，对我来说，真正有趣的问题不是案件的事实，而是诉讼动机与诉讼策略。可以看出，这起诉讼的真正“标的”或者深层“动机”并非土地之产权，而是小民借此保护自身利益（摆脱孔府欺压，这是原告可以说出来的理由）的一种行动策略，甚至是为了“图赖”孔府土地的一种“阴谋诡计”？这是原告不能说出来的隐情。25可见，所谓“瞎告”其实并非真的“瞎告”，这种判断恐怕低估了小民百姓的诉讼智慧。就证据而言，被告提供的证据显然要比原告更加充分，故而被告胜诉应无疑问。可问题是，法官居然没有作出“一刀两断”的判决，而是采取“大事化为小事，小事化为无事”的办法进行调处息讼。　　通过上面粗略的勾勒，我们已经看到“三种叙述”之间的分叉与张力。这里，我之所以不惜篇幅地彰显这一叙述特色，乃是希望采用描绘案件事实的差异性手法来揭示案件涵义的丰富性。26通过这种努力，我想说明：第一，就案件本身来讲，由于原告、被告、法官之间有着各不相同的目的，因而，他们有关案件事实的讲法也会出现某种差异；譬如，原被两造的陈述是为了维护自己的利益，而法官的认定可能是为了满足自己信奉的某种伦理准则或者司法管理上的要求。因此，歪曲案件事实难以避免。第二，从研究方法来说，有些学者读完一些判牍之后就会匆忙得出诸如“案件是否依法判决”的结论，然而事实并非如此简单。判牍乃是法官一己认知的结果，其中描述的事实只是为了作出判决，因此，那种“以情就案”的做法不可避免。总之，只有综合各种材料之后我们才能给出相应的推断。这些，都是本文所要深入探讨的问题。　　三、小事闹大：小民百姓的诉讼策略　　我们知道，任何一种行动策略的选择，必有其独特的语境。而就传统中国的小民百姓来说，诉讼策略之选择，同样也有其独特的语境，诸如中华帝国的官方意识形态、国家法律的价值取向、帝国官僚对于诉讼的基本态度、社会结构与社会心理、原被两造的力量对比或者纠纷（案件）本身的社会构造，都是人们在选择诉讼策略时必须考虑的重要因素。这些问题牵连太广，在此不能逐一展开，只能择要稍加讨论。27 　　通说以为，儒家思想乃是传统中国文化的主流，或者说是帝国官方的正统意识形态，也是传统中国文化的精髓，而儒家又特别强调社会秩序的和谐，所以有人指出，儒家有着非常浓郁的“秩序情结”。28正是基于这样的考虑，孔老夫子所谓“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”29的名言，也就成了中国古人“厌讼态度”的铁证。进而言之，在儒家眼里，纠纷和争讼之类的行为，对确保社会秩序的“和谐”没有什么积极的价值，只有消极的作用。30作为一种思想形态，如果“儒道互补”的提法尚有部分真理的话，那么道家不仅提倡“道法自然”和“无为而治”的政治思想与法律学说，而且强调“守雌”和“不争”的处世态度。在这种情况下，不但“仁义忠信”没有积极的意义，而且“道德礼法”也是对“自然之道”的背弃，至于争讼，那就更是对“圣人之道”的背叛，毫无积极意义。31到了汉代，董仲舒和汉武帝联手推行“罢黜百家，独尊儒术”的原则，把儒家抬高到了帝国官方意识形态的地位，而法家思想作为重要的资源，也被纳入儒家思想的结构当中，形成一套“外儒内法”的思想体系。尽管法家特别看重法律作为一种治理技术的价值，猛烈批判儒家那种道德主义的政治教条，可是，他们对“道德之治”的态度也有暧昧之处。虽然商鞅说过“以刑去刑，以杀去杀”32一类的强硬话语，但是也并不忘情于“至德复立”33的理想社会。在传统中国主流思想看来，基于私人利益的争讼，既是对道德的背弃，也是对国法的挑战；而因公废私与大公无私，倒是传统中国思想的基调。34据此，为了私人利益而争讼不息，也就没有道德上的正当性可言。值得指出的是，现实社会毕竟与主流话语的表达所有不同，各种各样的矛盾、冲突、纠纷、争讼乃是不可避免的事情，可以说是家常便饭。一如清代著名学者崔述所言：“自有生民以来，莫不有讼也。讼也者，事势之所必趋也，人情之所断不能免者也，传曰饮食必有讼……讼也者，圣人之所不责，而亦贤人之所不讳也。”又说：“人之所以陵于人而不与角者，以有讼可以自伸也。不许之讼，遂将束手以待毙乎？”最后，崔述指出：“圣人所谓‘使无讼’者，乃曲者自知其曲，而不敢与直者讼，非直者以讼为耻，而不肯与曲者讼也。”35要之，崔述反对息讼的理由如下：其一，即便圣人尧舜也不能消灭诉讼，何况后世的凡俗官僚；其二，归根到底，提倡“息讼”只能是为强者张目鼓气，而使弱者忍气吞声；其三，对圣人那句被人奉作教条的话，不可以作机械的理解，以为孔子一概反对诉讼，以为诉讼可耻。　　如果有关三代的典籍记载可信的话，那么基于“封邦建国”而来的世卿世禄体制，可以说是一种具有“分权”特色的制度安排。这种权力结构不仅具有纵向的分散性，而且也有横向的分散性。对社会来说，那时国家权力比较孱弱。秦汉以来，随着专制帝国（皇帝制、官僚制、郡县制）的形成，无论儒家的教化型权力抑或法家的管理型权力，均有积极的、能动的、扩张的特性。但是，由于传统中国毕竟是一个农业社会，它的产出能力也非常有限，而且，基于历史上法家过度榨取而导致失败的经验教训，儒家进入权力中心之后，禀承道德主义的“爱民”理想，一反秦代“横征暴敛”的税收政策而推行“薄赋轻徭”的税收政策。36在这种情况下，尽管中华帝国的幅员辽阔，人口众多，但是国家机构和官员数量始终保持“精兵简政”的特色，或许宋代是个例外。37究其原因，恐怕与税收这个瓶颈的制约相关。也就是说，农业经济的产出能力和“薄赋轻徭”道德主义的税收政策，在一定程度上制约了帝国官僚机构的规模。但是，这并不说明帝国权力机构征税能力之低下。至于清代，康熙和雍正两帝更是相继实施“盛世滋生永不加赋”和“摊丁入亩”的税收措施，这是一种税收道德主义的表现，也是一种政府自我约束的反映。可是，乾隆时代人口已经超过三亿之众，在政府规模基本不变的情况下，如何应对蜂拥而至的“万家诉讼”的严峻困境，确实是个难题。面对这种情形，清代政府采取的策略有二：其一，推行道德教化；其二，强化民间调解。38可问题是，但凡利益当前，教化往往不灵；一旦民间调解失效，衙门还得着手解决纠纷。在这种情况下，州县长官（在清代，20万人口只有一个）常常难以应付不断膨胀的诉讼，诚如《龙图公案》卷六《夺伞破伞》所说：“五分银物，亦来打搅，衙门一处虽设十个官，亦理不得许多事。”39是的，如此微小的标的，也要启动诉讼程度，衙门的压力可想而知。对此，康熙皇帝也有同感。他说：“若庶民不畏官府衙门且信公道易伸，则讼事必剧增。若讼者得利则争端必倍加。届时，即以民之半数为官为吏，也无以断余半之讼案也。”为了避免这一尴尬，康熙进而主张：“朕意以为，对好讼者宜严，务期庶民视法为畏途，见官则不寒自栗。”40当然，康熙所说与《龙图公案》所述相比，显得有些蛮横无理；但是，如若着眼于诉讼本身给衙门所带来的巨大压力，我还是觉得，康熙之言依然合乎实践理性的标准。总之，除了政府规模（人手不足）之外，办公经费不足也是帝国衙门不愿介入民间争讼的又一原因，它与税收也有密切的关系。朱元璋所定《教民榜文》就说：“假若法司得人，审理明白，随即发落，往来也要盘缠。”41可见，司法资源的短缺，也是官府不愿过多介入民间纠纷的原因。　　礼教框架下的法律的价值取向有二：第一，维护具有“差序”特色的社会结构，突出一个“别”字；第二，在肯定“差序”的前提下，又要保持社会秩序的和谐，强调一个“和”字。所谓“非齐之齐”与“礼之用，和为贵”的说法，就是这个意思。42就纵向结构而言，由于身份伦理和帝国法律的约束，秩序相对稳定，乃至“超”稳定，所以纠纷不易产生；即使产生了，也容易被遮蔽、被压抑，既难以进入官方的档案，也难以进入我们的视野。但是，传统中国社会除了纵向的身份等级（差序）结构之外，尚有横向的社会流动和经济交往。正是这种流动和交往，才产生了传统中国“契约”发生作用的场域；43与此相关，它们也是矛盾、冲突、纠纷、争讼最易产生的地方。那些婚姻、田土、钱债之类的民事纠纷，往往发生在横向社会结构中，尽管并不排除在纵向社会结构中也会发生这些纠纷。另一方面，从传统中国社会来看，家族与村落构成社会组织的基础，加上小农经济固有的安土重迁的特征，从而导致人们生于此、长于此、老于此的“熟人社会”的形成。据说，在“熟人社会”里，由于人际关系非常紧密？不仅彼此依赖，而且日久生情。如此一来，法律似乎成了多余的东西；相反，情理、面子、闲言碎语（软约束。法律，属于硬约束）倒是维护社会关系的基础。44或许，问题并非那么简单。首先，我们应该看到，正是由于人际关系的紧密，在“人头拥拥”的日常生活空间里，彼此之间反而容易产生矛盾；进而，在“推来挤去”的摩擦过程中，尽管人们可以用人情、面子来平衡矛盾，消除摩擦，但是这也容易造成矛盾的积压与摩擦的加深。事实上，清代中国就是这样一个拥挤的社会。其次，物质匮乏与人欲无厌之间的矛盾，乃是导致“争竞”的原因。45概括说来，至少19世纪以前，传统中国的农业经济一直比较发达，商品经济也非常活跃，小民百姓的生活状况也算良好。46然而乾嘉以来，随着人口的增长，物质匮乏的迹象日趋鲜明。为利而争的加剧，也是非常自然的事情。47再次，对皇帝来讲，维护统治权力乃是唯一的利益和任务。据此，帝国法律特别重视刑事犯罪，因为这是对皇权的公然挑战；而民事纠纷往往被视为细故琐事，没有给予应有的关注。在清代司法制度中，凡是徒刑以上案件均要通过“审转”程序加以层层监督；而民事纠纷则属于州县“自理”范围，只有备案程序而无监督程序。48这样一来，民事案件是否受理，如何审断，州县长官拥有很大的裁量权力。最后，由于衙门人手不够，庶务繁忙，经费短缺，官员与农民之间的价值观念的差异，49因此，对小民来说异常紧要的纠纷，对官吏来讲可能属于“无关痛痒”的琐事。在这种情况下，那些所谓的民间细故案件每每就被官僚拒之门外。　　以上所述，就是清代中国小民百姓在诉讼时必须面对的宏观背景。但是“上有政策，下有对策”这句俗话表明：中华帝国的“公开文本”（前面所述的宏观背景）并不一定能够表达民间社会百姓大众的真实思想或诉讼意识；换句话说，小民百姓的法律实践也许另有一种逻辑，另有一种策略。在他们看来，公开宣告什么或许并不重要，而日常生活展现出来的实际利益可能更有价值。这种“展现”是一种“隐蔽”的展现，它对中华帝国的“公开文本”具有承认、抵触、改写的作用。50通过考察“政策”（公开文本）之下的“对策”（隐蔽文本）的具体运作，我们可以发现传统中国民众采用的诉讼策略。51 　　现在，我们回到“清厘邹县尼山祭学两田地亩争控案件”上来，具体考察一下本案原告在“把事情闹大”的动机驱使下，究竟采取了哪些具体的诉讼策略。　　第一，采取“舍着告告”的诉讼策略。一般认为，中国古人好面子、爱和平，如果不到迫不得已，那是绝对不会用“对簿公堂”的办法来解决纠纷的。52但是，在某种情况下，抢先告状倒不失为一种“先下手为强”的诉讼策略？“恶人先告状”多少也有这个意思。原告刘尚绮供称：“小的还有下情……”那究竟是什么“下情”呢？刘某继续供称：“小的们告这状实在是怕公爷家，总是因这素日弄的近尼山的百姓过不的，又恐怕再像昔日，不得不舍着告告。”这里，所谓“舍着告告”已将原告的“诉讼动机”和盘托出。或许，告状本身并非根本目的，而仅仅是一种维护其他利益的策略。也就是说，原告之所以兴师动众与孔府对簿公堂，并不是因为自己开垦出来的土地真的已被孔府（家人）强占，53而是为了杜绝后患，借官府的外力来制约享有特权的被告；或许，也是为了报复，因为这些尼山贫民曾经长期受到孔府（家人）的欺压。54进一步讲，原告采取这一诉讼策略，也与本案的社会构成密切相关。具体是指：其一，原告只是尼山附近的一群贫弱小民，而被告却是全国的“名门望族”？孔府，亦即衍圣公府。千百年来，荣宠非常，世世封爵，地位拟比县官。55由于这种独特的政治地位和社会声望，孔府公爷不必亲自应诉，只需派遣家人代理即可。其二，所争标的也非寻常财物可比，而是孔庙祭田。我们知道，孔庙原本只是孔府的家庙，但是随着帝国政治力量的不断介入，汉代之后取得官庙的地位；除了阙里之外，孔庙遍布各地州县，京师孔庙更有独特的政治意义。56祭田作为维护孔庙祭祀的物质基础，如若任人践踏和侵占，不仅侵犯了孔府的利益，而且危及到国家的政治信仰和文化命脉，实在非同小可。顺便指出，在某种情况下，所谓“舍着告告”与俗话“图准不图审”的诉讼策略完全相同，原告的根本意图并非希望衙门审个水落石出，给个公正裁决，而仅仅是“装点情词，以图一准，已足泄愤，后来质审之虚实，不及计矣。”57换句话说，原告之所以告状，只是以此拖累被告泄愤而已。　　第二，运用“诉冤”的道德话语。传统中国的政治与法律有着非常强烈的道德色彩或者品格，这是人所共知的事实。这一政治法律特征，早在西周已见滥觞，随着汉代儒家思想与政治权力的结合，法律也日趋道德化。58由此而来的是，法律话语的修辞与法律话语的实践往往不在于技术的精确性和中立性，而在于凸现道德的正当性或合法性。其结果是，不仅帝国法律充满道德术语，而且法律文书也是如此。譬如，在诉状中，原告常用的修辞手法是指责对方（被告）如何“欺人太甚”或者“持强凌弱”，自己又是怎样蒙受“冤抑”而“伸冤无门”的。59当然，被告也会采取这种手法指责原告。通过这种修辞技巧，已将对方置于道德上的劣势地位。与此相关，如果我们细审“冤”字的涵义，那就可以发现，它既指物性自然状态受到外部力量压迫而不得舒展，也指由此造成的被冤抑者内心郁积宛转不得排遣而引起的怨气和愤激，亦即精神上的压迫和扭曲。60这一涵义，恰好是“欺凌”和“伸冤无门”的结果。由此看来，虽说“冤”是一个法律用语，却有着浓厚的道德色彩。　　第三，采取“小事闹大”的诉讼策略。既然衙门视婚姻、田土、钱债纠纷为细故，每每不予重视；所以“实话实说”的告状方式，似乎不能“耸动”官府。据此，如何才能耸动官府，也就成了原告必须首先加以考虑的问题。而“小事闹大”，即是耸动官府的一种技巧。从本案来看，能将小事闹大的手段有二：一是谎状。俗话“无谎不成状”说明，在传统中国社会，用“谎状”来耸动官府乃非常普遍的事情。据我观察，谎状泛滥的原因除了与帝国衙门轻视民事纠纷之外，还与“奖励告奸”的法律传统有关？其实，刑事案件也是谎状叠出。因为政府奖励告奸，难免刺激人们邀功请赏的欲望，所以夸大事实、虚张声势也是势所必然之事。作为一种制衡的办法，法律又规定了“诬告反坐”的原则。61而且，为了防止谎状或者诬告，帝国法律还规定了“告状必须指陈事实，不得称疑”62的原则；在司法实践中，帝国官僚又设计了词状字数的限制，限制词状字数目的惟有一个，就是防止两造添油加醋。63在词状末尾，一般也会写上“如虚坐诬”或者“如虚重惩”的术语。64原告之所以要告谎状，当然是为了小事闹大。本案原告词状指控被告（孔府家人）“假冒官府名势，文移府县，朦咨宪天昧案，掣毁旧界，竟将群山以及小民自辟之地，并及大粮民地，恣意横封周围八十余里，约有数百余顷，霸为钦赐祭田。”但是，如果我们审读“法庭记录”也就可以发现，虽然这次清丈祭田难保没有量去民地的可能，不过“恣意横封周围八十余里，约有数百余顷，霸为钦赐祭田”的指控，肯定不是事实。原告何以如此呢？我们从被告代理宋掌书提出的反驳意见中，可以获得解释：“所量之地，拘多是山，连山带平地只量得祭田十顷六十有零，学田两顷一十亩有零。他告数百顷，这是多说耸动，虚妄极了。”而对原告指控“假冒官府名势，文移府县，朦咨宪天昧案”的事实，被告也有辩驳：“尼山封禁清丈，是公府一件大案，公爷时刻在心的事。自二十九年三月通咨行文起手，至今各衙门文移书札，此来彼往，案牍如山，这岂是他（人）可以朦弊偷做的？红印黑押，又岂是他人教偷为的？大爷明鉴，想就是了。”本案法官庞爷也说：“恁所告可算尽虚了。”至此，原告“默无一语，垂首伏地”，惟有祈盼“只求老爷的恩典，小的们是乡愚无知”了结案件，以免受到“诬告”的惩罚。　　二是聚众。小民百姓本已势单力薄，如若与“假冒公府名势”（那些狗仗人势、狐假虎威的家人）的被告单打独斗，那是自不量力，也是自取灭亡。65在这种情况下，采取聚众告状的办法，也不失为一种有用的诉讼策略。据我看来，小民百姓选择这一诉讼策略，恐怕与“法不责众”的社会心理有关，也是基于他们窥测到了帝国衙门处理民事纠纷的一贯作风？大事化小，小事化了。他们深知，聚众告状的好处不少，不仅长了自己的威风，灭了对方的气焰；不仅增强了自己的诉讼实力，而且也给官府施加了压力。也就是说，聚讼给法官传递了这样一种信息，如果他们拒不受理案件，或者不能秉公审理案件，事态将会扩大，原告状词所谓“身等六十余人两次控府，四次控县”的陈述，似乎就是是这样一种暗示。如果我们考察传统中国的司法实践的历史，那就可以知道，也许，地方官员最最担心的事情，既非税收和荒政，也非审理普通民事纠纷？因为民事案件处理是否得当，并不纳入州县司法官员的年度考绩，而是侦破和审理命盗重案与解决“民转刑”的案件，诸如聚众告状、集体上访、村族客土之间的械斗。如若出了这类案件，轻者说明州县官员处理不力或无能，重者事关吏部处分乃至仕途，故而，有关官员一般是不敢掉以轻心的。　　对此，本案法官庞爷非常清楚。他说：你们“忽然到院里告张无影的大荒（谎）状？伤这公府，捎这本府，挂这吾罢。”不可否认，原告确实人多势众，声威不弱，大有先声夺人之处。对庭审过程，这份笔录作了非常生动有趣的描写。完全可以想象，庭审开始之后，原告黑压压的挤作一堆，“喊叫惊天，厉声动地，齐言乱语，此曰除名，彼曰问罪，又曰你是钻天大王。一齐手舞要足蹈，讲班顶子，若要吞人。”法庭秩序到了“无王无法的光景”，法官也只得“先是从中喝斥，至此始行站立指挥，高声厉言：既如此，吾也不审了。将恁记了监，我详了，另委别的官审恁罢。”又说：“我堂规从来不像这样宽，今日因是案件人多，上来不便就施打骂，总是恁照状质对。”我们在戏文里所能见到的咚咚衙鼓，阵阵堂威，啪啪怒棋的赫赫威严，已经毫无踪影了，而可以看到的，只是法官无可奈何而又声嘶力竭的样子。66此类“咆哮公堂”的事情，后面还发生过一次。笔录写道：“恁寅则挺身，手指众人，高声言道，兜不用说话了。众皆直身怒视，将有散意。庞公大喝道，恁要轰堂么？谁敢动，立刻拿了送监，问恁死罪。众方安稳，上下寂然。”事实上，在整个庭审过程中，原告始终不像单独告状的个人那样软弱和惊惧，而是态度强硬，说话既冲又刁，不时与法官顶撞。只有到了诬告之事真相大白的时候，原告的态度方才软了下来，齐声“求老爷的恩典”。　　值得指出的是，无论词状中的贫弱痴愚抑或庭审中的强硬蛮横，其实都是原告采取的一种诉讼策略。也就是说，在词状中，原告之所以自称贫弱痴愚乃是为了博得法官的同情，以便感动法官，从而“诱使”法官受理案件；在庭审中，原告之所以胆敢采取强硬态度，乃是依仗人多势众的优势“逼迫”法官作出对自己有利的判断；一旦庭审局面发生了对自己不利的变化，原告马上叩头求饶，也是一种乡野小民“狡黠理性”的体现。　　第四，利用“讼师”的诉讼策略。从本案法庭记录来看，虽然词状当中原告有64人，但是，真正与本案有利害关系的原告似乎很少，他们都是状头（可能出自讼师的计谋）纠集或者随意添加进来的。67因此，被告特别关心“谁是状头”（本案状头是刘尚绮、刘天允、刘天柱）的问题；而“状头”的背后，却有精通诉讼技巧和熟悉司法程序的讼师的谋划，因而法官也追问：“状是谁写的？是谁的主意？”显然，追问“谁的主意”之目的，乃是为了揪出幕后指使的讼师。被告宋掌书认为，本案讼师有两个；法官庞公认定刘崇钫就是讼师，所以下令衙役“留住他，吾严审他。”这里，讼师确实给人教唆词讼，与衙门作对的印象。68 　　然而，值得指出的是，我们意欲准确理解有关讼师的形象与作为的话语叙述，那么，首先必须注意话语表达上的贬抑与司法实践上的某种积极作用之间的背离。这是因为，宋代以后讼师的活跃，基本上是顺应了社会经济发展和庶民文化兴起的需要；他们的存在，不仅为民众诉讼提供了某些法律帮助，而且对帝国衙门的司法活动也构成了一种制约力量。其次，除了关注讼师备受帝国法律的打压取缔、精英文化的贬抑辱骂和帝国官僚的追究惩罚，我们还要仔细审视民间通俗文化中的讼师形象和行为的话语叙述；其实，在民间文化中，讼师并没有完全被刻画成一副惯于挑拨离间和精于阴谋诡计的可恶嘴脸，他们当中也有“不畏强权”和“匡扶正义”的英雄好汉，譬如《四进士》中的讼师宋世杰，就是这样一个正面人物。69最后，除了关注“他者”的叙述，我们也要留意讼师的“自我”叙述。例如，在《讼师秘本》中，我们就能读到有关讼师的职业道德和自我约束的条条框框；其中，也有充满“自我”期许和颂扬的话语。70由此，可以避免乃至改变我们对“讼师是坏人”的刻板印象。有关讼师的文本是丰富多彩的，话语表述也是充满张力的；据此，我们只有用这些充满张力的文本（帝国法律、司法判牍、精英著述、通俗文学、讼师秘本）来勾勒讼师的多元形象，理解讼师的行为模式，解释讼师的社会意义和法律价值。其实，本案原告之所以借助讼师的法律知识和诉讼技巧（计谋）与孔府代理人打官司，根本原因就是孔府的势力太过强大，没有一定的法律知识和诉讼技巧，这些尼山贫民似乎不能胜任这场官司。就此而言，讼师确实是传统中国社会的小民百姓可资利用的社会资源，一种专制帝国不愿提供的司法资源。　　徐忠明OYC心结网_综合信息网站_2018年12月底公开3代模板自适应手机版