【摘要】“促进型”经济法是经济法规范的重要组成部分，它以不同于“限禁型”经济法的独特方式，对经济法职能的实现发挥了重要作用。在制度设计上，“促进型”经济法将“促进”的理念贯穿其中，不仅在功能定位上注重诱致性、保守性，还运用多种促进手段来引导市场主体的行为。在规范结构与内容方面，“促进型”经济法大量运用具有抽象性的指导性或鼓励性规范，并在公权机关与市场主体之间形成了相对均衡的权义配置，力求双方主体之间的实质平等。BFr心结网_综合信息网站_2018年12月底公开3代模板自适应手机版
【关键词】“促进型”经济法；功能定位；促进手段；规范构成；权义结构BFr心结网_综合信息网站_2018年12月底公开3代模板自适应手机版
【写作年份】2009年BFr心结网_综合信息网站_2018年12月底公开3代模板自适应手机版
BFr心结网_综合信息网站_2018年12月底公开3代模板自适应手机版
【正文】BFr心结网_综合信息网站_2018年12月底公开3代模板自适应手机版
　　一、“促进型”经济法的界定 　　随着法律的不断发展，一些以鼓励或促进为目的，或具有促进功能的法律规范逐渐增多，从调整目的、调整手段或法的功能、结构等角度看，我们可以把这类法律规范的体系称为“促进型法”。与“促进型法”相对应，在法律体系中，还存在另一类以消极的限制或禁止为目的的法律类型，可称为“限禁型法”。 　　“促进”与“限禁”是相互对应的范畴，从广义上看，通过限制或禁止性措施所进行的反向推动，也可看作是一种消极的、间接的促进。在这个意义上，“促进型法”与“限禁型法”在各个法律部门中都是存在的，任何法律的目的或功能实际上都是促进与限禁的相互结合。 　　在此基础上，我们也可以将经济法的规范体系分为“促进型”法与“限禁型”法两类。简言之，“促进型”经济法即以促进或鼓励为目的，并采取相对温和的运作方式的经济法规范的总称。 　　虽然广义的“促进型法”在各部门法中都可能存在，但在经济法中，“促进型法”具有尤其重要的地位。一方面，经济法的发展趋势之一就是调制模式日趋多元化，在否定的限制、禁止之外，积极的倡导性或促进性措施已越发受到重视，这突出体现在诸如财政优惠、税收优惠、金融优惠等促进手段的大量运用上；另一方面，“限禁型”经济法的执法方式单一，缺少必要的灵活性，这使其在面对日趋复杂的现实问题时，不仅可能陷入执法中的被漠视、被拒斥等困境，也容易加剧执法机关与相对人之间的紧张关系，从而影响法律功能的实现。 　　就国家的经济管理而言，“限禁”与“促进”都是必要的手段，“限禁型法”与“促进型法”需要在不同的场合、阶段或领域各自发挥重要的作用。我国传统经法的“限禁”色彩较为浓厚，“促进”功能却未有张扬。在经济法的未来发展中，既要保留必要的“限禁型”规范，也应重要“促进型”经济法功能的发挥，二者应当相互配合、共同作用。尤其在特定领域或对特定问题解决上，“促进型”经济法可能比传统的“限禁型”经济法更具优势。在经济法立法或经济法运行中，“促进型”经济法的地位都应得以提升。 　　二、“促进型”经济法的功能定位 　　“促进型”经济法之所以能够实现促进职能，主要在于其将“促进”的理念与精神贯彻到了各项制度设计之中。其中，功能定位上的诱致性、保守性，是保障“促进型”经济法功能实现的最重要基础。 　　法的功能定位一定程度上决定了法的规范类型，也决定了法功能的实现方式。如果法的功能被定位于激进的、骤速的、改造性的 [1]，那么法的规范类型自然多倾向于“限禁型”的，法的执行方式也会是强制性的、惩罚性的。这种定位显然与“促进型”经济法的理念不符。“促进型”经济法的目的在于促进经济与社会的稳定发展，这一目的的实现显然无法单靠“限禁”来完成，也不能依赖于一次性的、“一竿子到底”式的法律执行方式，而只能是一个自发性的、持续性的过程。如果说这也是一种制度变迁的话，那么它主要只能是诱致性的。也就是说，“促进型”经济法在实现促进职能时，只能通过提供一些原有制度安排下无法得到的获利机会来诱导性地改变人们的行为。 　　从经济法的发展历程看，如果说早期经济法还偏重“限禁”因素、以“管理”为主的话，那么经过规制与调控方式的不断分化、协调与整合，现代经济法的功能定位已明显呈现出由激进转向温和的趋势。事实上，在经济发展的不同时期，经济法之所以都能发挥重要作用，与其功能定位上的适度变迁是密不可分的。 　　经济法的基本目标是维护市场秩序、增进经济效益。要实现这种目标，一般有两种方式：一是严厉惩罚违法者，从而威慑违法行为；二是积极引导相关主体，从而杜绝违法行为。正反两种方式，在经济法中都会存在，但在经济法发展的不同阶段，两种方式的作用程度是有所区别的。 　　一般认为，经济法的产生标志是反垄断法。反垄断法产生于经济由自由竞争向垄断的过渡时期，当时，垄断已成为市场的主要公害，市场主体之间的经济力量对比严重失衡，因此，反垄断产生之初，就需面对实力雄厚的大企业，强力手段自然非常重要。表现在法律规则上，垄断被视为具有当然的“应罚性”而受到重罚，“本身违法”原则被广泛使用。 　　事实上，经济法产生的直接动因，就在于解决市场以及传统法无法解决的双市场失灵等问题，功能的特殊性决定了经济法当时只能采用较为激进的、否定性的调整方式。但是，随着经济法地位的确立，政府对市场经济的介入逐渐常规化，企业也开始适应了国家公权力对市场行为的适度校正，这时如果还强调功能的激进，还采取单一的禁止或限制方式，就会带来严重的效率损失 [2]。为了实现公平与效率之间的协调，也为了从源头上预防违法行为的发生，各国经济法在现代发展，都已不再奉严刑峻法为圭臬 [3]。 　　再从理论上看，要实现法的功能，必须最大程度地减少违法行为。减少违法行为的最直接手段是威慑，但在经济法等现代法中，威慑作用的形成并不赖于严厉的处罚体系，相反，惩罚的严厉性将会大大增加违法行为的隐蔽性。这是因为，一个理性人在决定要不要从事违法行为时，影响因素主要是惩罚的概率及惩罚的轻重。惩罚的概率是第一位的，如果惩罚的概率很小，即便处罚措施再严厉，威慑作用也会非常有限。“促进型”经济法既然是为了解决经济问题，其作用领域必然主要是经济领域，经济领域的违法行为恰恰具有非常隐蔽的特征，惩罚有时并不能对企业行为产生影响。对于隐蔽性较强的行为来说，惩罚并不是最好的方式 [4]。惩罚可能诱使企业增加违法行为的隐蔽性，从而发生类似于“逆向选择”的难题。严厉的惩罚措施，虽在表面上可能威慑住了不少企业，但更多的违法行为却在地下猖獗。违法行为判断的复杂性导致惩罚成本实在太高了，执法机关往往难以胜任。 　　可见，提升法的遵从度、提高法的执法实效，不能完全依赖于严厉的处罚体系。事实证明，正面的、促进型的激励措施，在引导行为人行为时可能更有实效。在保守的功能定位下，“促进型”经济法的很多规范都是有关各种优惠制度的“利诱性”安排，财政优惠、税收优惠、金融优惠等促进手段构成了“促进型法”的核心内容。 　　三、“促进型”经济法的促进手段 [5] 　　“促进型”经济法的核心目标是促进经济的稳定发展，这一目标的实现主要依赖于各种促进手段的运用。从形式上看，“促进型”经济法中的促进手段可以分为直接促进和间接促进、个别促进与整体促进等。对于某类个体、行业、区域的促进，一般可以视为直接的、个别的促进；而对于宏观经济发展的促进，则往往是在直接的、个别的促进的基础上实现的，因而这种对经济的促进可以视为间接的、整体的促进，这是一种更高层次的促进。 　　在不同的“促进型”经济法中，促进手段还一般性与专门性之分。一般性促进手段主要是一种针对不特定主体、区域或行业的促进措施，因而它可能较为原则，并分散在各个一般性的法律规范之中。例如，财政法、税法、金融法、竞争法、产业法等立法中，都会有一些优惠制度，这些鼓励、支持或促进型的规定可能并不针对特定事项，而仅仅是一种框架性的安排。此外，还会存在一些专门的促进型法律规范，它们往往针对某个行业、地域或群体，集中地、综合地、专门地规定了一些促进措施。这些手段，我们就可以将其看作专门性促进手段。 　　在“促进型法”中，一般促进具有普遍性、广泛性，而专门促进则具有更强的针对性，因而在解决特殊问题上可能更加有效。对于经济与社会发展中面临的专门性问题，就可以通过专门促进的方式来解决，如物价问题、特别市场规制问题等。一般说来，专门促进主要是针对一些重要的或需要特别照顾的行业、地域或群体，主要为了解决经济与社会发展中的不平衡问题，以更好地保障实质上的公平和整体上的效率。 　　从内容上看，“促进型”经济法中所运用的促进手段，通常是各类法律化的经济政策工具，包括财税促进、金融促进、竞争促进、产业促进、外贸促进等。多种法律化的促进手段，构成了“促进型”经济法的核心内容。在具体法律规范中，上述促进手段主要体现为各类鼓励性的优惠制度，其中，较为重要的有财政优惠（如财政补贴、专项转移支付）、税收优惠（如税收减免）、金融优惠（如低息贷款）、竞争优惠（如适用除外）、产业优惠（如投资鼓励）等。 　　除了设置广泛的优惠制度之外，有些“促进型”经济还注重表彰或奖励等激励措施的作用。表彰主要精神上的，奖励则主要是物质上的。例如，我国《清洁生产促进法》第三十二条规定：“国家建立清洁生产表彰奖励制度。对在清洁生产工作中做出显著成绩的单位和个人，由人民政府给予表彰和奖励。”《循环经济促进法》第四十八条规定：“县级以上人民政府及其有关部门应当对在循环经济管理、科学技术研究、产品开发、示范和推广工作中做出显著成绩的单位和个人给予表彰和奖励。” 　　四、“促进型”经济法的规范构成 　　一般来说，法的功能由结构决定。要实现经济稳定发展的促进功能，就必须将“促进”的理念和精神贯穿于“促进型法”的调整目标、基本原则、权义安排和行为规则等各种制度设计之中，从而使“促进型”经济法具有“促进型”的目标宗旨、基本原则和调整手段，成为自成系统的、具有特殊结构的规范体系。 　　具体来说，“促进型”经济法的规范结构可以从形式与实质两个方面来看。形式上的规范结构即规范种类或规范类型，指“促进型”经济法具体由哪几类法律规范构成；实质上的规范结构即规范的具体内容，主要指“促进型”经济法特殊的权利义务或责任结构。 　　就形式上的规范结构而言，“促进型”经济法规范可以从以下两方面来理解： 　　（一）“促进型”经济法规范的种类或性质 　　在规范种类或性质上，“促进型”经济法因为需要贯彻国家的经济政策而表现出较强的抽象性。“促进型”经济法规范的很多内容都是关于国家的经济政策，政策性规范大部分是抽象的。也有些规范表现为体现政策内容的相关制度，这类规范相对具体，但总体上仍是一种概括性的制度宣示。也就是说，抽象性法律规范在“促进型”经济法中占有重要的地位 [6]。 　　抽象性规范在内容构成以及作用方式等方面，不同于指直接指导具体行为、设定明确行为模式并规定有权利、义务或责任等内容的规范性规则，而是针对某一领域、某类经济或社会问题或就不特定事项，提供一种大致可确定的、范围较大的、具体内容须依客观情境而选择的行为框架。这样做的目的，大多时候只是为了宣示政府立场或指明国家所期望的行为方式。 　　规范的抽象性与“促进型”经济法的政策性密切相关。“促进型”经济法是实施国家经济政策的重要手段之一，而政策的种类和形式多种多样，其中，与“促进型”经济法相关的政策主要是公共性的经济政策。从内容的具体化程度看，这些政策又可分为基本政策与具体政策。基本政策通常是国家的“大政方针”，具体政策则是针对特定问题、特定领域、特定产业或特定主体。在“促进型”经济法中，两类政策都可能转化为相应的法律规范，从而使得体现不同政策的“促进型”经济法规范的抽象性呈现出较大的差异。但在总体上，可以被法制化的政策应当具有相对的稳定性，因而基本政策在“促进型”经济法中贯彻得尤为明显，而政策的一般性越强，针对的范围越广，法律规范的抽象性也就越突出。 　　“促进型”经济法规范的抽象性主要表现在规范内容的高度概括性与规范结构的不完整性上。一方面，既然抽象性规范主要是为了表达政府立场，对相关主体或整个市场来说主要起着宣示性作用，其内容必然就具有高度的概括性，而且多数采用肯定性的、提倡型的表述方式；另一方面，抽象性规范一般没有提供具体的行为模式，这使得从形式上看，这类法律规范的结构是不完整的。也就是说，抽象性法律规范并不针对具体行为，既不为人们行为违法与否设定具体的判断标准，也不为执法机关的执法活动提供明确的法律依据，而是作为一种政策性或原则性规范出现，主要是为了宣扬国家的政策、表达政府的立场，因此其宣示作用或标签效应远远大于其适用价值。这同时也意味着，“促进型”经济法中的抽象性规范很难设置法律责任，大多时候这些规范都是不能被直接执行的，而是对具体规则起着补充、限制或监督的作用，并在法律解释或法律推理中广泛运用。 　　抽象性规范在我国现行“促进型”经济法大量存在 [7]，但在不同子部门法及不同层次的法律规范中，规范的抽象性也存在较大的差异。例如，宏观调控法规范的抽象性显然要比市场规制法更为明显 [8]。从法律规范的存在形式看，层次越高的“促进型”经济法规范，其政策性就越明显，因而也就越可能具有抽象性。总体来说，法律规范由上到下逐渐呈现出越来越具体的趋势。 　　（二）“促进型”经济法规范的具体类型 　　就规范的具体类型来看，“促进型”经济法中的指导性规范、鼓励性规范较多，强制性规范则较少。这与“促进型”经济法的宗旨、功能定位以及调整方式等都是密切相关的。 　　指导性规范、鼓励性规范在“促进型”经济法中的内容，主要表现为宣布国家的政策、制度，或者鼓励市场主体从事与国家政策、制度相适应的行为。前者主要是抽象的政策性规范，在法律执行中起宣示、指导作用；后者针对市场主体，为市场主体提供一种可选择的行为模式。这两类法律规范一般都没有规定法律责任，但鼓励性规范相对具体，往往涉及到市场主体的权利或利益，只不过在设定方式上，鼓励性规范的权益性内容是“诱导性”的，即市场主体按照规范行事即可享有一种在原有制度安排下无法获得的制度优惠。就规范适用而言，指导性规范与鼓励性规范一般都不具有执行中的强制效果，也即不可诉诸国家强制力。但是，鼓励性规范的任意性是绝对的，而指导性规范则具有潜在的强制性。由于涉及国家政策，指导性规范的结构可能不完整，可执行性较弱，但不论是政府还是市场主体，都应当遵守国家政策，违反政策的行为可能不一定带来明确的法律责任，但很可能会产生替代性的或实质上的责任。 　　“促进型”经济法中的强制性规范包括两块：一是针对市场主体的，规定市场主体必循遵守的行为模式；二是针对政府的，强调政府主动的促进职责。其中，对市场主体的义务性规定主要是否定式的，即要求就市场主体不得实施妨碍促进政策的行为，例如，《循环经济促进法》第四十五条规定：“对生产、进口、销售或者使用列入淘汰名录的技术、工艺、设备、材料或者产品的企业，金融机构不得提供任何形式的授信支持。” 　　“促进型”经济法中还会涉及较多的有关政府责任的规定。由于“促进型”经济法主要针对市场无力解决或市场解决成本过高的问题，政府的积极推动、引导尤为重要，这使得“促进型”经济法的很多内容都是关于政府责任的规定。这些法律规范一般使用“应当”的表述方式，因而从形式上看，对特定政府机关来说主要是强制性的。但需要注意的是，这些规范虽然具有一定的强制性，但如同政策性规范一样，强制很多时候只是潜在因素。在规范适用上，很难单凭这些“应当”、“必须”的规定来追求政府机关或其工作人员的法律责任。 　　五、“促进型”经济法的权义结构 　　规范的具体内容是权利、义务，也包括与义务相关的法律责任。如果法期望通过强制的方式来改变人们行为，其行为模式的设定，就主要偏向义务与责任的配置。“促进型”经济法的调整方式是引导性的，这使得其权义结构与责任结构与“限禁型”经济存在较大的区别。 　　（一）相对均衡的权义配置 　　传统公法的权义配置都有非均衡性的特点，即公权主体或执法机关的权利（权力）相对较多，义务较少，而市场主体或相对人的义务则相对较多，权利较少。也就是说，不论是法律主体内部还是主体之间，都存在权利与义务分配上的非均衡性。总体上，执法机关与相对人的权义状态呈现相反的态势。这是公法自身性质的体现，也是公法进行“管理”的需要。 　　事实上，“促进型”经济法的内部权义配置也是一种非均衡的结构，但是，这种非均衡性的向度，刚好与传统公法相反。就公权主体来说，传统公法是权利（力）多于义务，而“促进型”经济法则对公权主体或执法机关的权利（力）很少规定，更多的是关于政府促进职责的内容，职责也可以理解为广义上的义务。就市场主体来说，与传统公法义务性规定较多不同，“促进型”经济法对市场主体来说大多是鼓励性、提倡性的，也是具备可选择性的，而且在从事法律提倡的行为之后，往往还可享受相应的制度优惠或获得奖励，因而市场主体的权利（益）明显多于义务。尽管在促进政策的实施上，市场主体的义务也是有的，但这些义务不仅是从属性的、补充性的，在内容与数量上也无法与传统公法的义务相比。 　　“促进型”经济法独特的内部权义配置使得公权机关与市场主体之间更容易在能力、地位以及实现法功能的作用上形成一种相对均衡的、互相牵制的状态。也就是说，内部权义配置的非均衡性恰恰带来了“促进型”经济法外部权义配置的均衡性。在“促进型”经济法中，市场主体比公权机关享有更多的权利，公权机关比市场主体承担更多的义务，因而双方之间的关系，不再像传统公法那样具有绝对的管理与被管理的属性，而是更多地偏向实质平等性的一面。 　　需要注意的是，“促进型”经济法权义配置上的均衡性在公权机关与市场主体之间相比较的结果，因而是外部的。不仅如此，这种非均衡性也是相对的。“促进型”经济法的种类多样，在不同类型的法律规范中，权义结构可能具有较大的差异。一般来说，实现促进功能主要是政府的责任，但有些“促进型”经济法的执行，也较多地依赖于企业的行为，甚至法功能能否实现的关键就在于企业行为方式的选择上，因而在这类“促进型”经济法中，市场主体的义务也会较重。例如，在区域发展促进上，政府的作用显然是第一位的，而在环境保护促进、能源再生促进等方面，企业行为无疑至关重要 [9]。 　　（二）偏重政府责任的制度设计 　　经济的稳定发展与每个主体息息相关，不论是政府、社会还是市场主体，在理论上都应承担一定的促进经济稳定发展的责任。但“促进型”经济法的制度设计，更多的还是偏向政府责任。市场主体或第三部门的促进责任或促进功能，在法律上也有规定，但倡导性的、道义性往往多于强制性的、义务性的。 　　政府责任的主导性与“促进型”经济法的作用对象与调整目标有关。“促进型”经济法的基本目标是促进一些基础性、薄弱性或具有特别价值的群体、区域或行业的发展，在这些领域，市场机制往往是失灵的，政府积极的推动与引导是保障持续发展的关键，因而在促进稳定与发展的全过程中，无论是宏观的发展规划制订、产业政策指导，中观的技术研发推广、激励措施建立，还是具体的金融信贷支持、财税政策优惠，政府始终扮演着主要的角色。 　　“促进型”经济法中规定的政府责任具有多方面的内容。形式意义上的“促进型”经济法往往在立法目的中就开宗明义宣示政府的“促进”与“推动”职能 [10]。在具体种类上，政府责任既有义务性的，也有倡导性的。义务性责任即政府必须实施的促进措施，立法中多采用“必须”、“应当”的表述方式 [11]。同时，由于“促进型”经济法较多地强调政府的服务功能，而不是管理功能，因而除了义务性责任之外，还为政府设置了更多的超越义务的倡导性责任要求。在立法中，这些责任主要表现为政府所采纳的各种鼓励、扶持或推动措施上。这些责任要么规定得比较抽象而无法形成义务，要么允许政府有条件地、有选择地实施 [12]。 　　需要注意的是，强调政府在“促进型”经济法中责任的主导性，并不意味着不需要发挥其他主体的作用。除了政府及市场主体之外，在实现促进职能方面，社会其他团体及普通公众的参与亦具有相当的重要性。很多“促进型法”已经将社会团体和公众看作是法律实施的重要推动主体之一 [13]。例如，《清洁生产促进法》第六条规定“国国家鼓励社会团体和公众参与清洁生产的宣传、教育、推广、实施及监督。”第十五条规定：“新闻出版、广播影视、文化等单位和有关社会团体，应当发挥各自优势做好清洁生产宣传工作。” 　　六、结论 　　“促进型”经济法是以促进或鼓励为目的的经济法规范的总称，它是经济法规范的重要组成部分。“促进”与“限禁”都是国家管理经济的必要手段，经济法功能的实现既需要对某些违法行为进行消极的限制、禁止，也需要对国家倡导的行为进行积极的促进、鼓励。在具体运作上，“促进型”经济法以不同于“限禁型”经济法的独特方式，对保障经济稳定、促进经济发展发挥了重要作用。 　　“促进型”经济法之所以能够实现经济稳定发展的促进职能，主要在于其将“促进”的理念与精神贯彻到了各项制度设计之中。“促进型”经济法不仅在功能定位上注重诱致性、保守性，还综合运用多种鼓励性的促进手段来引导市场主体的行为，这使得“促进型”经济法一方面更易为市场主体接受，另一方面也具有了不同于传统法的特殊的规范结构与权义安排。这种结构设置与安排，正是保障“促进型”经济法功能得以实现的关键。